Danni - Generalità, varie -  Patrizia Ziviz - 23/06/2018

Lesione dell'autodeterminazione e danni risarcibili: i principi della cassazione – Cass. 10608/2018

Con una recente ordinanza (Cass. 4 maggio 2018, n. 10608), la S.C. coglie l’occasione per fornire una sintesi quanto ai principi applicabili in materia di lesione dell’autodeterminazione del paziente, a fronte del caso in cui il medico non abbia provveduto ad ottenere il consenso informato al trattamento sanitario messo in atto.

La corretta e compiuta informazione del paziente consente – secondo quanto riconosciuto dai giudici di legittimità – di garantire:
 “ il diritto, per il paziente, di scegliere tra le diverse opzioni di trattamento medico;
 la facoltà di acquisire, se del caso, ulteriori pareri di altri sanitari;
la facoltà di scelta di rivolgersi ad altro sanitario e ad altra struttura, che offrano maggiori e migliori garanzie (in termini percentuali) del risultato sperato, eventualmente anche in relazione alle conseguenze post-operatorie;
il diritto di rifiutare l'intervento o la terapia, e/o di decidere consapevolmente di interromperla;
la facoltà di predisporsi ad affrontare consapevolmente le conseguenze dell'intervento, ove queste risultino, sul piano post-operatorio e riabilitativo, particolarmente gravose e foriere di sofferenze prevedibili”.
Ove al paziente non venga fornita un’adeguata informazione, l’impossibilità di esercitare la sua libertà di scelta quanto ai profili sopra ricordati potrà causare ripercussioni pregiudizievoli ricollegabili, come afferma la S.C. -  a due distinte tipologie: i pregiudizi di carattere biologico, in corrispondenza alle complicanze (non dipendenti da colpa medica) dell’intervento, e i danni ricollegabili alla compromissione di valori diversi dalla salute.

A fronte dell’omessa informazione del paziente, le situazioni che si prospettano sono delineate dalla S.C. secondo quattro distinte eventualità:
- “omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi nelle medesime condizioni, hic et nunc: risarcimento del solo danno alla salute subito dal paziente, nella sua duplice componente, morale e relazionale;
- omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto all'autodeterminazione del paziente;
- omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi: in tal caso, il risarcimento, sarà liquidato con riferimento alla violazione del diritto alla autodeterminazione (sul piano puramente equitativo), mentre la lesione della salute - da considerarsi comunque in relazione causale con la condotta, poiché, in presenza di adeguata informazione, l'intervento non sarebbe stato eseguito - andrà valutata in relazione alla situazione differenziale tra quella conseguente all'intervento e quella (comunque patologica) antecedente ad esso;
- omessa informazione in relazione ad un intervento correttamente eseguito senza complicanze: in tal caso, la lesione del diritto all'autodeterminazione costituirà oggetto di danno risarcibile, sul piano puramente equitativo, tutte le volte che, e solo se, il paziente abbia subito le inaspettate conseguenze dell'intervento senza la necessaria e consapevole predisposizione ad affrontarle e ad accettarle, trovandosi invece del tutto impreparato di fronte ad esse”.

Dal quadro così tratteggiato, emerge che le compromissioni derivanti dalla mancata acquisizione del consenso sono suscettibili di manifestarsi,  da un lato, (a)  sul versante delle eventuali complicanze derivanti dal trattamento non assentito  e, dall’altro lato (b) sulle conseguenze pregiudizievoli che il mancato esercizio dell’autodeterminazione abbia determinato nella sfera personale del paziente.

Per quanto riguarda il danno derivante dalla lesione alla salute, emerge la risarcibilità dello stesso quant’anche il trattamento sia eseguito a regola d’arte e il paziente venga a soffrire di una complicanza manifestatasi a fronte di un rischio prevedibile ma non evitabile. I pregiudizi di carattere biologico e morale derivanti dalla complicanza vengono a ricadere nel perimetro della responsabilità medica esclusivamente in virtù del fatto che il medico non ha debitamente informato il paziente al riguardo; il danno da complicanza viene, infatti, ricollegato causalmente all’agire del medico per il fatto che l’omissione informativa ha impedito al paziente di sottrarsi ai rischi derivanti dal trattamento. Di tale pregiudizio il paziente non sarebbe venuto a soffrire soltanto se, debitamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all’intervento; appare, perciò, necessario dimostrare che egli avrebbe effettuato una scelta di questo tipo. A tale riguardo la S.C. rammenta che il risarcimento potrà conseguire “alla allegazione del relativo pregiudizio ad opera del paziente, onerato della relativa prova che potrà essere fornita anche mediante presunzioni, fondate, in un rapporto di proporzionalità inversa, sulla gravità delle condizioni di salute del paziente e sul grado di necessarietà dell'operazione”.
È interessante evidenziare come la Cassazione segnali l’esigenza -  nel procedere al ristoro del danno di carattere biologico – di operare una valutazione di carattere differenziale tra la condizione di salute in cui concretamente si trovi il paziente a seguito della complicanza e quella in cui egli si trovava prima del trattamento: essendo quest’ultima situazione di carattere patologico destinata, infatti, a perdurare nel caso di rifiuto dell’intervento.
La S.C. sottolinea, altresì, che la preventiva informazione del paziente, quanto alle conseguenze probabili dell’intervento medico, consente allo stesso di prepararsi ad affrontare le stesse con piena consapevolezza. Potrà, perciò, configurarsi un danno - sussistente in ogni caso, anche per il paziente che avrebbe scelto comunque di effettuare l’intervento – dovuto alla sofferenza di trovarsi in una condizione del tutto inaspettata. Al paziente verrebbe, infatti, a mancare la necessaria preparazione e predisposizione ad affrontare il periodo post-operatorio nella piena e necessaria consapevolezza del suo dipanarsi nel tempo.

Verificatesi o meno complicanze non colpevoli del trattamento, la S.C. riconosce che – in presenza dell’omessa informazione – si manifesta in ogni caso, in capo al paziente, un danno da lesione dell’autodeterminazione: la cui risarcibilità non appare legata alla prova che una corretta informazione avrebbe portato al rifiuto dell’intervento. Si tratta di un pregiudizio sottoposto, come osserva la Cassazione, ai vincoli in generale previsti per il danno non patrimoniale dalle sentenze di San Martino: pertanto sarà risarcibile qualora “varchi la soglia della gravità dell'offesa secondo i canoni dettati dagli arresti del 2008 di questa Corte (Cass. Sez. U, Sentenze n. 26972 e n. 26975 del 11/11/2008), predicativi del principio per cui il diritto leso, per essere oggetto di tutela risarcitoria, deve essere inciso oltre un certo livello minimo di tollerabilità, da determinarsi dal giudice nel bilanciamento con il principio di solidarietà secondo il parametro costituito dalla coscienza sociale in un determinato momento storico”. In quest’ottica, il pregiudizio derivante dalla violazione dell’obbligo informativo potrà accedere alla tutela risarcitoria esclusivamente dopo aver passato il vaglio di tale ulteriore filtro.  L’applicazione di una regola del genere comporta, a ben vedere, effetti piuttosto discutibili: bisogna, infatti, ipotizzare che – in relazione all’esercizio dell’autodeterminazione del paziente – si configuri una soglia di sopportazione di una quota di mancate informazioni sotto la quale la lesione sarebbe non grave, per cui il danno dalla stessa conseguente sarebbe destinato a rimanere a carico del paziente.

Sul piano della descrizione di questo versante del pregiudizio, l’ordinanza in commento non offre particolari ragguagli, e si limita a richiamare la necessità di procedere a una valutazione equitativa. In verità, il nodo da sciogliere appare piuttosto complesso, in quanto si tratta di dare applicazione – a fronte della lesione dell’autodeterminazione – dei principi generali che governano la materia del ristoro di pregiudizi non aventi carattere economico. Il principio base, in questa materia, enuncia la netta distinzione tra lesione del diritto e pregiudizio da quest’ultima derivante. Non basta, ai fini della tutela risarcitoria, accertare la violazione dell’autodeterminazione del paziente, ma occorre bensì che da tale evento sia scaturita qualche compromissione nella sfera della persona.
Sotto questo profilo, altre pronunce della S.C. hanno segnalato – in passato - la necessità di risarcire le conseguenze negative che il paziente avrebbe scelto di evitare, preferendo affrontare compromissioni di altro genere, ove messo di fronte alla scelta tra due interessi configgenti ad esso facenti capo (richiamandosi, a tal fine, l’esempio del testimone di Geova, il quale potrebbe privilegiare il rischio di morte piuttosto che sottoporsi a una trasfusione di sangue contraria al suo credo religioso). Al di là di tali ipotesi particolari, la S.C. ha fornito altrove – anche in seno a una recente ordinanza (Cass. 15 maggio 2018, n. 11749) – alcune interessanti indicazioni quanto ai pregiudizi destinati a manifestarsi in ogni caso di lesione dell’autodeterminazione, e come tali risarcibili anche in assenza di specifica prova: danni incarnati dalla sofferenza e dalla contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, patite dal paziente in ragione dello svolgimento dell’intervento medico sulla sua persona.