Consumatori - Contratti, clausole abusive, vessatorie -  Conzutti Mirijam - 01/10/2012

LINEE GUIDA PER IL CONSUMATORE; DERIVATI, FUTURES, SWAP,OPTION - Mirijam CONZUTTI

 

 

I derivati sono una categoria contrattuale eterogenea. Sul piano giuridico possono essere definiti come accordi bilaterali, aleatori, ad esecuzione differita, aventi come referente un"entità economica reale o astratta, e per oggetto il differenziale del valore assunto nel tempo da tale entità.

Il parametro sottostante può essere costituito da un"entità finanziaria o materiale. Per effettivo si intende consegna fisica del bene o pagamento in contanti.

 

Sono degli strumenti finanziari.

Di regola vengono scambiati all"intero dei mercati organizzati, ma sono considerati strumenti finanziari anche quelli scambiati fuori dai mercati, a condizione che nel contratto sia previsto il regolamento in contanti, eventualmente anche solo come opzione rimessa alla volontà di una delle parti, come ordinaria modalità di adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto medesimo.

Sono considerati strumenti finanziari anche i derivati su merci costituiti e negoziati in modo tale da richiedere un approccio di regolamentazione comparabile a quello degli strumenti finanziari tradizionali.

 

L"art 38 del Regolamento Ce n. 1287/06 individua e definisce gli indici di finanziarietà che consentono di ricondurre un contratto derivato nell"ambito della categoria degli strumenti finanziari.

Il regolamento esclude i contratti spot, ovvero quei contratti per la vendita di merci, attività o diritti, in base ai quali la consegna è prevista entro il più lungo dei termini indicati dalla legge stessa ( due giorni di negoziazione, o un periodo accettato nel mercato di quelle merci, attività o diritto come il periodo di consegna standard).

Non si è in presenza di contratto spot se, indipendentemente dai termini esplicitati, sussiste un accordo tra le parti affinchè la consegna del sottostante sia differita, quindi, non avvenga nei termini indicati.

 

 

 

Per quanto concerne i derivati in generale, in sintesi, la dottrina individua un minimo comune denominatore costituito da quattro punti cardine.

I criteri, in estrema sintesi, possono esser così identificati: differimento dell"esecuzione rispetto al momento della stipula, necessità della dualità delle parti, impossibilità di determinare al tempo dell"accordo l"entità della prestazione, connessione con una grandezza economica assunta quale parametro di riferimento per la determinazione delle prestazioni negoziali.

I contratti possono esser regolati per effettivo ( cd phisycal settlement) cioè mediante consegna fisica del sottostante, ovvero in contanti ( cd cash settlement).

Per quanto concerne la tipologia dell"operazione economica, vengono individuati tre modelli ai quali si ispirano le numerose fattispecie negoziali che si trovano sul mercato; i futures, options e swaps.

 

Futures; contratto con il quale le parti si impegnano a scambiarsi ad una certa scadenza, un certo quantitativo dell"attività sottostante ad un prezzo prestabilito. Il sottostante può essere costituito da strumenti finanziari, valute, beni componenti un indice, merci o ogni altri tipo di bene suscettibile di valutazione economica.

La stipulazione avviene nell"ambito dei mercati regolamentati il che comporta che le clausole contrattuali si caratterizzano per la standardizzazione e che l"autonomia dei contraenti riguardi solo il prezzo.

L"acquirente ottiene un guadagno se il valore di mercato del bene di riferimento al momento della scadenza è superiore a quello predeterminato al momento del contratto, in caso contrario, subisce una perdita

 

Le options sono contratti con cui viene attribuito ad una delle parti, dietro pagamento di un corrispettivo (premio) il diritto di comprare o vendere, ad un prezzo fisso ( strike price) e ad una determinata data, un certo quantitativo di beni. La c.d. option call attribuisce al beneficiario il diritto di acquistare, mentre option put gli conferisce la possibilità di vendere.

L"option non è assimilabile all"opzione ex 1331 c.c.; per ogni singola option va verificata la compatibilità con il 1331 c.c.. L"equivalenza, per esempio, è possibile per un"option su future su buoni decennali del tesoro, il cui il promittente rimane vincolato alla propria dichiarazione, mentre così non è per l"option su tassi di interesse.

 

Lo swap è definito il contratto di scambio su tassi di interesse, valute, merci, mercati e relativi indici. Nella categoria sono compresi quattro tipi di swaps ( su valute, su tassi di intresse, su merci, su indici azionari.

La giurisprudenza ha poi esaminato l"interest rate swap e il domestic currency swap- Il primo è il contratto con cui le parti convengono che l"una corrisponde all"altra la differenza tra l"ammontare risultate dall"applicazione, ad un importo convenzionale di riferimento, di un tasso di interesse determinato in modo fisso e l"ammontare risultante dall"applicazione, al medesimo importo, di un tasso di interesse variabile.

 

 

 

Nella prassi negoziale spesso i derivati vengono posti in connessione tra loro per dar vita ad una nuova operazione economica. La dottrina ha così evidenziato l"esistenza della categoria dei cd derivati sintetici, intesi come sintesi economica frutto della combinazione di unità contrattuali distinte, derivati complessi, costituiti dall"insieme di derivati che vengono collegati dalla volontà delle parti in un unico titolo negoziale.

 

 

Funzione.

I contratti derivati costituiscono una risposta all"esigenza di distribuire rischi legati ad una determinata attività economico – finanziaria, secondo un meccanismo equiparabile a quello dell"assicurazione.

 

 

Il recepimento della direttiva MiFID ha modificato sostanzialmente la definizione di "strumento finanziario" contenuta nel TUF.

L"art 2, in conformità a quanto previsto dalla direttiva MiFID opera una quadripartizione della categoria ( valori mobiliari, strumenti del mercato monetario, quote di organismo di investimento collettivo del risparmio, contratti derivati aventi determinate caratteristiche.

La tecnica normativa utilizzata per definire l"ambito degli strumenti finanziari è quella dell"individuazione analitica delle singole tipologie rientranti in tale ambito. L"elencazione non è né esaustiva né tassativa, ma semplificativa

Quella degli strumenti finanziari resta, in sostanza, una categoria solo tendenzialmente chiusa.

Il tratto che accomuna le diverse tipologie di strumenti finanziari viene individuato, tendenzialmente, nell"idoneità dello strumento a formare oggetto di negoziazione sul mercato dei capitali. Tale requisito è espressamente indicato come dato caratterizzante di due sottoinsiemi costituiti dai valori mobiliari e dagli strumenti del mercato monetario.

Per le quote di organismi di investimento collettivo del risparmio, tale requisito non è espressamente previsto, ma deve ritenersi implicito, perché la negoziabilità di tali quote costituisce un dato "a monte" per l"applicazione del TUF.

 

Per valori mobiliari si intendono le categorie di valori che possono essere negoziati sul mercato dei capitali.

Gli strumenti del mercato monetario sono, invece, quelle categoria di "strumenti" che normalmente vengono negoziati nel mercato monetario, come i buoni tesoro, i certificati di deposito e le carte commerciali.

 

La maggior novità rispetto alla formulazione precedente TUF riguarda la nozione dei contratti derivanti rientranti nella categoria degli strumenti finanziari.

Se prima la nozione era,di fatto, limitata ai derivati finanziari e derivati su merci, la normativa MiFID estende la portata della definizione sull"intera gramma di derivati che presentano indici di "finanziarietà" tali da giustiificare l"applicaizone delle norme di protezione che disciplinano i servizi di investimento.

I derivati elencati nell"art 1 comma 2 lett d) j) del TUF possono essere raggruppati in tre classi; derivati finanziari, derivati su merci e derivati esotici.

Appartengono alla prima classe i cd contratti di opzione, i contratti finanziari a termine standardizzati ( futures), gli swaps, accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o ad altri strumenti derivati, indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti.

Appartengono, ancora, alla prima categoria i contratti di opzione, i contratti finanziari a termine stadardizzati (futures), gli swaps, accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti derivati connessi a merci il cui regolamento avviene attraverso il pagamento di differenziali in contanti o a discrezione di una delle parti, con esclusione dei casi in cui tale facoltà consegue a inadempimento o ad altro evento che determina la risoluzione del contratto.

La seconda classe è costituita dai contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati ( futures), swaps e altri contratti derivati connessi a merci, il cui regolamento può avvenire attraverso la consegna del sottostante e che sono negoziati su un mercato regolamentato e/o in un sistema multilaterale di negoziazione; i contrati di opzione, futures, swaps, forward e altri derivati connessi a merci il cui pagamento può avvenire attraverso la consegna fisica diversi da quelli indicati dalla lett a), che non hanno scopi commerciali e che hanno le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati.

Gli strumenti esotici sono la terza classe di derivati; si tratta di una categoria eterogenea ( esempio, strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito, contratti finanziari differenziali, contratti di opzione, future, swaps, contratti a termine su tassi di interesse e altri contratti derivati collegati a variazione climatiche



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