Pubblica amministrazione  -  Gabriele Gentilini  -  23/01/2022

Linee guida riguardanti incarichi di collaborazione, consulenza, studio e ricerca, ai fini dell'adempimento di cui all'art. 1, comma 173 della ln 266/2005, delibera corte dei conti Emilia Romagna 16 novembre 2021 n. /2021/INPR

Come si ricava dal sito della Corte dei conti https://banchedati.corteconti.it/documentDetail/SRCERO/241/2021/INPR, è stata pubblicata  la deliberazione di cui  al titolo, https://banchedati.corteconti.it/documentDetail/SRCERO/241/2021/INPR avente ad oggetto gli incarichi di collaborazione di consulenza, studio e ricerca secondo il quadro legislativo vigente.

Come si legge alla specifica suddetta pagina, la sezione fornisce; 

" agli enti pubblici aventi sede nella regione Emilia-Romagna rinnovate indicazioni in materia. La relazione, dopo una ricognizione aggiornata del complesso contesto normativo vigente, richiama gli enti al rispetto della disciplina della materia (art. 7, comma 6 del d.lgs. n. 165/2001) e dei requisiti di legittimità che presiedono al corretto conferimento degli incarichi professionali a soggetti esterni. Dopo aver passato in rassegna altre figure di attingimento delle risorse umane (contratto di lavoro subordinato), mettendone in luce le caratteristiche, il referto si incentra sulla distinzione tra incarichi di consulenza e appalti di servizi, evidenziandone i profili discretivi. La delibera ridelinea infine l’attuale portata dell’art. 1, comma 173 della l. n. 266/2005, enucleando le tipologie di atti per i quali sussiste obbligo di invio al controllo della Sezione ed elencando, per converso, le tipologie di atti esclusi. In particolare, la Sezione rammenta l’esclusione dall’obbligo di invio di cui al citato art. 1, comma 173 degli incarichi di architettura e ingegneria (progettazione, direzione lavori, collaudi, ecc.), disciplinati dal d. lgs. n. 50/2016. Sono inoltre revocate le modalità operative di trasmissione impartite con precedente nota della Sezione di controllo (n. 2184 del 6 giugno 2011).".

Su questi aspetti si possono dedurre i seguenti importanti punti volti a dare la migliore interpretazione del sistema normativo regolatore della materia, ovvero 

"Sul punto la Sezione ha inteso ripetere che  devono:

"essere recepiti quegli orientamenti di derivazione comunitaria secondo i quali, al fine di garantire i principi della concorrenza tra operatori economici, di libera circolazione dei servizi ed il diritto di stabilimento, la nozione di “contratto di appalto di servizi” da considerarsi è più ampia di quella del codice civile, con la conseguenza che numerosi rapporti negoziali qualificati come contratti d’opera o di opera intellettuale devono considerarsi attratti, sotto il profilo delle modalità di affidamento, nella disciplina dei contratti pubblici di cui al d. lgs. n. 50/2016. Ciò significa che ogni incarico affidato a un professionista munito del titolo di ingegnere o architetto va tendenzialmente fatto rientrare nell’alveo della richiamata disciplina dei contratti pubblici, e comunque in essa dovranno rientrarvi tutte quelle prestazioni di servizio il cui esito finale assuma, all’interno dei vari procedimenti amministrativi “funzione autonoma e stabile”. "

Il testo della delibera esordisce con i presupposti di legittimità che consentono di affidare gli incarichi in trattazione.

La norma fondamentale che detta i limiti entro i quali l’ente pubblico può ricorrere agli incarichi esterni e alle consulenze: l’art. 7, comma 6 del d. lgs. n. 165/2001.

"La norma fondamentale che detta i limiti entro i quali l’ente pubblico può ricorrere agli incarichi esterni e alle consulenze: l’art. 7, comma 6 del d. lgs. n. 165/2001 L’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, come invero i commi 5-bis, 6-bis, 6-ter e 6-quater, costituisce la norma fondamentale cui riferirsi per la verifica, da parte dell’ente pubblico che intende affidare incarichi esterni e consulenze, della sussistenza dei presupposti necessari; le disposizioni appena citate prevedono che:
“(omissis) 5-bis. È fatto divieto alle amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro. I contratti posti in essere in violazione del presente comma sono nulli e determinano responsabilità erariale. I dirigenti che operano in violazione del presente comma sono, altresì, responsabili ai sensi dell’art. 21 e ad essi non può essere erogata la retribuzione di risultato. Resta fermo che la disposizione di cui all’art. 2, comma 1, del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, non si applica alle pubbliche amministrazioni ".

Continua

" Fermo restando quanto previsto dal comma 5-bis, per specifiche esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:


a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;

b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;

c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;

d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico.

Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso ai contratti di cui al presente comma per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei soggetti incaricati ai sensi del medesimo comma come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti. Il secondo periodo dell'articolo 1, comma 9, del decreto-legge 12 luglio 2004, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2004, n. 191, è soppresso. Si applicano le disposizioni previste dall'articolo 36, comma 3, del presente decreto e, in caso di violazione delle disposizioni di cui al presente comma, fermo restando il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, si applica quanto previsto dal citato articolo 36, comma 5-quater. "

Inoltre vi si legge e ricorda.

" Detta norma, nella versione novellata dalle recenti disposizioni di cui all’art. 5 del d. lgs. n. 75 del 2017, con cui sono state vietate le c.d. co.co.co. nell’ambito delle pubbliche amministrazioni, prevede quindi che le pubbliche amministrazioni possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione, anche universitaria; detta disposizione viene affiancata dal precedente comma 5-bis (a sua volta introdotto dal d. lgs. 75/2017) che pone il divieto alle p.a. di stipulare contratti di collaborazione che si concretano in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro, sanzionando con la previsione di nullità i contratti posti in essere in loro violazione nonché prevedendo la responsabilità erariale e contemplando altresì, ai sensi dell’art. 21 d. lgs. 75/2017, la responsabilità del dirigente precludendo l’erogazione della retribuzione di
risultato. "

Dunque  " L’utilizzo della facoltà di ricorso all’esterno di incarichi professionali è pertanto soggetta
a condizioni rigorose che devono trovare nella motivazione dei singoli provvedimenti l’indicazione dell’esigenza da soddisfare e l’esplicitazione delle risultanze dell’istruttoria, dalle quali emerga come la specifica esigenza non possa essere soddisfatta con il personale in servizio.
Più specificamente l’Amministrazione pubblica può procedere al conferimento dell’incarico solo quando si riscontrino i seguenti presupposti di legittimità " per i quali si rimanda alla ricognizione contenuta nella suddetta delibera.

Un aspetto molto interessante che la ricognizione dell'organo in questione, nella sua veste consultiva, pone è quello della distinzione con altre forme di attingimento delle risorse umane.


"Va premesso che l’affidamento degli incarichi di consulenza e collaborazione contemplati dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 rappresenta un’opzione cruciale proprio nel momento in cui l’amministrazione individua e progetta la realizzazione degli obiettivi che ha individuato negli atti fondamentali e nel programma di governo. Sul piano strettamente operativo, infatti, qualora una pubblica amministrazione necessiti di un approvvigionamento di risorse umane può valersi alternativamente di tre possibili soluzioni a seconda della natura delle prestazioni richieste: può ricorrere all'assunzione di un lavoratore subordinato tramite un concorso pubblico; può affidare un incarico esterno tramite un contratto d'opera professionale mediante valutazione del curriculum; può procedere all'aggiudicazione di un appalto di servizi tramite una procedura di gara di appalto e relativa scelta del contraente mediante le regole del codice dei contratti. "

L'interprete pone particolare attenzione sul tema della distinzione tra incarichi affidati ai sensi del Dlgs 165/2001, articolo 7 e gli appalti di servizi disciplinati dal Dlgs 50/2016.


Infatti  "sul punto devono contestualmente essere recepiti quegli orientamenti di derivazione comunitaria secondo i quali, al fine di garantire i principi della concorrenza tra operatori economici, di libera circolazione dei servizi e il diritto di stabilimento, la nozione di contratto di appalto di servizi da considerarsi è più ampia di quella del codice civile, con la conseguenza che numerosi rapporti negoziali qualificati come contratti d'opera o di opera intellettuale devono considerarsi attratti, sotto il profilo delle modalità di affidamento, nella disciplina dei contratti pubblici di cui al Dlgs 50/2016. Ciò significa che ogni incarico affidato a un professionista munito del titolo di ingegnere o architetto va tendenzialmente fatto rientrare nell'alveo della richiamata disciplina dei contratti pubblici, e comunque in essa dovranno rientrate tutte quelle prestazioni di servizio il cui esito finale assuma, all'interno dei vari procedimenti amministrativi funzione autonoma e stabile"."

Su questo ultimo aspetto approfondito nella delibera  in oggetto appare utile l'approfondimento a suo tempo profilato dal ministero del lavoro nella sua circolare n. 5 del 11/2/2011.

Allegati

- Fonte sito della Corte dei conti per la delibera del novembre 2021 n. 241  https://banchedati.corteconti.it/documentDetail/SRCERO/241/2021/INPR

- Fonte sito del ministero del lavoro Quadro giuridico degli appalti circolare 11/2/2011 nr. 5


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