Biodiritto, bioetica - Inizio vita, fecondazione assistita -  Redazione P&D - 27/03/2018

Lo statuto dell'embrione tra dignità umana e progresso scientifico - Maria Grazia Cabitza

Sommario: 1. Premessa. 2. La possibile compatibilità della soggettività giuridica con le peculiarità proprie dell’embrione umano. 3. Il bilanciamento tra contrapposti interessi. 4. La persistente negazione di ogni bilanciamento nell’ambito dei rapporti tra l’embrione umano e la ricerca scientifica 5. Corte Costituzionale 13 aprile 2016, n. 84: l’irragionevole rinunzia della Consulta al principio di ragionevolezza. 6. Il principio di ragionevolezza quale parametro per la valutazione della legittimità costituzionale delle disposizioni normative. 7. Cenni di diritto comparato: a) Una possibile chance di vita per gli embrioni soprannumerari… 8. …(segue) b) La donazione (o meglio l’accoglienza) dell’embrione... b) 9. …(segue) c) Embrione e ricerca scientifica. 10. Spunti de iure condendo.

1. Premessa.
Il progresso scientifico degli ultimi anni ha inciso fortemente sugli eventi del nascere e del morire, sottraendoli, in parte, al dominio incontrastato delle leggi naturali. Ciò ha reso sempre più evidente l’esigenza di individuare, attraverso disposizioni normative largamente condivise, specchio dei valori etici comuni, quei limiti all’azione dell’uomo che un tempo erano ricavabili dalle stesse leggi naturali, in relazione alle quali ogni intento “modificativo” era inimmaginabile e, in ogni caso, privo di qualsiasi efficacia.
Nel contempo è diventata palese l’inadeguatezza di taluni istituti giuridici, pensati e calibrati con riferimento a un substrato scientifico e sociale ormai profondamente mutato, rendendo evidente, nel contempo, la necessità di una costante opera di adeguamento della disciplina giuridica.
Questo fenomeno si dispiega con particolare evidenza nel settore della fecondazione assistita, nel quale l’accesso a nuove tecniche di procreazione un tempo impensabili ha inciso in maniera determinante non solo sul concetto di genitorialità - mettendo in luce l’esigenza di un ripensamento del modello tradizionale, ricostruito in termini di unitarietà -, ma altresì sul paradigma della soggettività giuridica, mettendo in crisi le tradizionali categorie dogmatiche, incapaci di cogliere la fisionomia giuridica dell’embrione umano, entità da un lato sospesa tra diritto e scienza, e, dall’altro, non inquadrabile nell’ambito della rigida dicotomia tra res e personae.

2. La possibile compatibilità della soggettività giuridica con le peculiarità proprie dell’embrione umano.
Al centro del dibattito finalizzato all’individuazione di una categorica giuridica capace di sintetizzare le peculiarità proprie dell’embrione umano vi è la vexata quaestio se possa riconoscersi all’embrione (inteso quale essere incapace di autonomo sviluppo se non attraverso il grembo di una madre), una qualche soggettività giuridica, e se quindi possa essere risolta la (apparente) contraddizione tra quanto disposto dall’art. 1 del cod. civ., che ricollega l’acquisto della capacità giuridica al momento della nascita, e quanto risulta dalle svariate disposizioni nazionali e sovranazionali che, comunque, assicurano all’embrione, ancora prima dell’impianto nel grembo materno, una tutela di rilevanza costituzionale in ragione della sua mera appartenenza alla specie umana.
Pur essendo incontestabile la netta distinzione sussistente tra la persona umana e l’embrione, non sembra corretta quella tesi che tende a ricondurre quest’ultimo nell’ambito delle res, e a catalogarlo quale mero oggetto dei diritti, data l’innegabile identità umana che lo contraddistingue e in funzione della quale gli è riconosciuta dall’ordinamento (nei vari livelli) una specifica tutela che sembra presupporre, appunto, il riconoscimento di una (qualche) soggettività giuridica, seppur nei limiti della compatibilità con le peculiarità che gli sono proprie.
Una rapida panoramica sui testi normativi più significativi che a livello nazionale, comunitario e internazionale trattano dello statuto dell’embrione conferma l’assunto.
Non può non essere richiamato il Preambolo della Convenzione dei diritti del fanciullo (firmata a New York il 20 novembre 1989 e ratificata in Italia con la legge 27 maggio 1991, n.176) che nel chiarire quale sia il significato da attribuire al concetto di “essere umano” (avente età inferiore a diciott’anni) destinatario della tutela apprestata dall'art. 1 della Convenzione, fa riferimento al fanciullo, ritenuto “bisognoso di cure particolari e di una protezione legale appropriata sia prima che dopo la nascita”.
A sua volta la “Convenzione di Oviedo” dopo aver affermato nell’art. 2 che “L’interesse e il bene dell’essere umano debbono prevalere sul solo interesse della società o della scienza”, nell'art. 18, con specifico riferimento allo statuto dell’embrione umano, non solo dispone che “la costituzione di embrioni umani a fini di ricerca è vietata”, ma poi chiarisce altresì che “Quando la ricerca sugli embrioni in vitro è ammessa dalla legge, questa assicura una protezione adeguata dell’embrione”
Anche l’ampio riferimento alla inviolabilità della dignità umana di cui all’art. 1 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (Carta di Nizza) è dai più interpretato quale segno tangibile del rispetto dovuto all’embrione in considerazione della sua appartenenza al genere umano.
Con riferimento poi ai testi normativi sovranazionali che più in dettaglio individuano la concreta tutela da riservare all’embrione umano in caso di conflitto con altri valori anch’essi costituzionalmente rilevanti, è utile richiamare le Raccomandazioni dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa n. 1046 del 1986 e n. 1100 del 1989, entrambe riguardanti il tema dell’utilizzazione di embrioni e di feti umani per finalità scientifiche, industriali e commerciali, nelle quali, rispettivamente, si ricorda che “l’embrione e il feto umano devono in ogni circostanza beneficiare del rispetto dovuto alla dignità umana”, e che l’embrione umano, pur sviluppandosi in fasi successive (...) manifesta comunque una differenziazione progressiva del suo organismo e tuttavia mantiene continuamente la propria identità biologica e genetica.
A sua volta la Risoluzione n. 1352 del 2003 dell’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa relativa alla ricerca sulle cellule staminali umane, invita gli Stati membri, tra l’altro:
a firmare e ratificare la Convenzione di Oviedo per rendere effettivo il divieto di produzione di embrioni umani per la ricerca;
ad assicurare che, nei Paesi in cui è consentita, la ricerca sulle cellule staminali comportanti la distruzione di embrioni umani sia debitamente autorizzata e monitorata dai competenti organi nazionali.
Degna di nota, sul versante comunitario, la direttiva n. 44 del 1998 del Parlamento Europeo sulla protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche, la quale, nell’escludere dalla brevettabilità le invenzioni il cui sfruttamento commerciale sia contrario all’ordine pubblico e al buon costume, al secondo comma dell’art 6, specificamente indica come non brevettabili “le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali”.
Quanto, infine, ai programmi quadro che a decorrere dal 1984 l’Unione europea prevede per il finanziamento della ricerca scientifica, degna di nota è la Decisione n. 1982/2006/CE, concernente il settimo programma per gli anni 2007-2013, la quale nell’articolo 6, dedicato ai principi etici da rispettare, stabilisce come non possano essere finanziate le attività di ricerca volte:
alla clonazione umana a fini riproduttivi;
alla modifica del patrimonio genetico degli esseri umani che potrebbero rendere ereditabili tali modifiche;
a creare embrioni umani esclusivamente a fini di ricerca o per l’approvvigionamento di cellule staminali, anche mediante il trasferimento di nuclei di cellule somatiche.
Anche il Regolamento n. 1291 del 2013, istitutivo del programma di ricerca e innovazione per gli anni 2014-2020 (c.d. Orizzonte 2020) ribadisce i medesimi principi.
Quanto all’interpretazione ricavabile dalla giurisprudenza della Corte EDU, va segnalato che nella sentenza del 7 marzo 2006 (Evans contro Regno Unito) la Corte, pur escludendo l’embrione dall’ambito della tutela assicurata al diritto alla vita dall’art. 2 della Convenzione Europea per i diritti dell’Uomo, non ha mancato di rilevare come la capacità dell’embrione di evolvere, senza soluzione di continuità, in una persona ne imponga la protezione, in nome della dignità umana, pur senza farne per ciò solo una “persona”.
Allo stesso modo, la Corte EDU, decidendo sul caso della ricorrente Parrillo che sosteneva, tra le altre doglianze, come il divieto di ricerca sugli embrioni violasse il suo diritto al rispetto della proprietà privata (art. 1, protocollo 1, Cedu), ha esplicitamente affermato come non fosse possibile ricondurre gli embrioni al concetto di bene (“possessions”) secondo il significato del primo protocollo addizionale della Convenzione.
Sul versante nazionale, è possibile ricondurre l'embrione, seppur con le caratteristiche che gli sono proprie, nell'ambito della tutela assicurata dall’art. 2 della Costituzione alla dignità umana.
Nell’interpretazione dispensata dal giudice delle leggi è, infatti, l’art 2 della nostra Costituzione ad essere indicato quale disposizione fondante la tutela costituzionale riconosciuta all’individuo umano, compreso l’embrione, seppur nei limiti derivanti dalle peculiarità che gli sono proprie (prima fra tutte quella di necessitare per il suo ulteriore sviluppo dell’accoglienza nel grembo materno).
La Corte ricorda, infatti, come da tale peculiarità derivi la possibilità di un affievolimento degli interessi riconducibili all’embrione, nel caso in cui gli stessi si pongano in conflitto con altri interessi di pari rilievo costituzionale e che, all’esito del necessario giudizio di bilanciamento, debbano risultare, in date situazioni, prevalenti.
In numerose pronunce della Corte viene inoltre riaffermato il concetto, espresso per la prima volta nella sentenza n. 27 del 18 febbraio 1975, secondo il quale, da un lato, “la situazione giuridica del concepito non possa non collocarsi, sia pure con le caratteristiche sue proprie, fra i diritti inviolabili dell’uomo, riconosciuti e garantiti dall’art 2 della costituzione”, e, dall’altro, come “non esista equivalenza tra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare.
Dal punto di vista delle fonti nazionali di rango primario, è noto a tutti come l’art. 1 della legge 40 del 2004 disponga che il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita debba avvenire secondo condizioni e modalità previste dalla legge tali da “assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”.
Da ricordare, inoltre, come il richiamo alla tutela del concepito fosse stato utilizzato dal legislatore italiano, ancor prima, in occasione della legge sull'aborto, che all'art 1 afferma che “Lo Stato garantisce il diritto alla procreazione cosciente e responsabile, riconosce il valore sociale della maternità e tutela la vita umana dal suo inizio”.
I concreti contenuti che, all’esito dell’analisi appena svolta, è possibile trarre dall’ordinamento nel suo complesso e nei vari livelli che lo compongono (nazionale, comunitario, sovranazionale) rendono evidente la necessità di superare la tradizionale equiparazione tra capacità giuridica (art. 1 del cod. civ.), riconoscibile solo in capo alla persona già nata, e soggettività giuridica, da intendersi, invece, quale più ampia “categoria giuridica idonea a rispecchiare l’evoluzione biologica dell’individuo”.
Come già autorevoli Autori hanno evidenziato, la capacità giuridica si caratterizza, infatti, per essere una categoria plasmata sull’approccio prettamente patrimonialistico del codice civile. Ne deriva che, mentre i diritti patrimoniali riconosciuti al nascituro dal codice sono subordinati all’evento della nascita, non altrettanto può dirsi per i diritti fondamentali (vita, salute, identità, dignità), “che non si misurano con il metro della capacità giuridica, ma sono connaturali alla persona umana nella concezione lata e dinamica che la Costituzione esprime, e che pertanto appartengono al concepito nella sua dimensione attuale”, come pure all’embrione in vitro non ancora impiantato nel grembo materno, se, come deve essere, “si accetta l’assunto di partenza di una continuità biologica che si svolge senza salti qualitativi dal concepimento fino ai successivi stadi di sviluppo”.
Tanto premesso, sembra, dunque possibile affermare, che pur non potendo essere riconosciuta all’embrione la capacità giuridica di cui all’art 1 del cod. civ., cionondimeno, nella mutata prospettiva imposta dall’evoluzione della società e, conseguentemente, del diritto, sia necessario abbandonare la tradizionale impostazione privatistica in modo da poter ricondurre anche l’embrione umano nell’ambito di quella soggettività che, comunque, gli è riconosciuta dall’ordinamento, anche se di diversa estensione rispetto a quella propria della persona umana, solamente alla quale è riconducibile, al momento della nascita, la capacità giuridica.

3. Il bilanciamento tra contrapposti interessi.
Come già accennato, la possibile riconducibilità dell’embrione umano nell’ambito della soggettività non giustifica la sua totale equiparazione alla persona umana e, pertanto, nel conflitto con i diritti fondamentali di quest’ultima, quali la vita, la salute, l’autodeterminazione nelle scelte riguardanti la sfera privata e familiare, la tutela riconosciuta all’embrione affievolisce per consentire la piena affermazione dei suddetti valori costituzionali.
E’ possibile identificare tale impostazione di fondo in tutti gli ordinamenti, anche in quelli che si propongono di assicurare la massima tutela possibile all'embrione, tra cui è da annoverare quello italiano, che si caratterizza nel panorama europeo per una impostazione fortemente restrittiva.
Discorso diverso deve invece essere sviluppato con riferimento al caso in cui il conflitto tra diversi valori costituzionali non si caratterizzi per la contrapposizione tra l'interesse dell'embrione a progredire nello sviluppo sino alla nascita e i diritti fondamentali dei singoli soggetti coinvolti nel processo procreativo (id est gli aspiranti genitori, e, in particolare, la donna), quanto piuttosto per la contrapposizione tra l'aspettativa di vita del singolo embrione e la ricerca scientifica (pur tutelata a livello costituzionale), che coinvolge la platea indifferenziata degli esseri umani, interessati al progresso scientifico funzionale alla cura delle malattie.
In Italia tale diversa scala di valori non era nettamente percepibile all’epoca dell’entrata in vigore della legge n. 40 del 2004, risultando l’impostazione iniziale del predetto testo normativo fortemente restrittiva anche in relazione al primo degli aspetti evidenziati. Tale diversa scala di valori emerge ora con chiarezza anche nel nostro ordinamento, all'esito della radicale riscrittura di quella legge realizzata nell’ultimo decennio dalla Corte Costituzionale.
Attraverso la pronuncia di incostituzionalità di molte delle disposizioni più restrittive dettate dal suddetto testo legislativo la Corte, infatti:
ha chiarito il corretto rapporto tra diritto e scienza, attribuendo alla responsabilità del medico la decisione (in funzione delle peculiarità del caso e al fine di tutelare nella maggiore misura possibile la salute della donna) circa il numero di embrioni da produrre per ogni ciclo di fecondazione assistita e altresì sul numero di quelli da impiantare, così contestualmente cancellando l'indiscriminato divieto di crioconservazione (poi espressamente abolito parzialmente con altra pronuncia, quella n. 229 del 2015) prima previsto in termini assoluti, ed ora ritenuto, invece, necessario, in relazione agli embrioni prodotti nell'ambito della procreazione assistita ma in relazione ai quali non sia possibile l'impianto, per inidoneità dell'embrione stesso ovvero per il rifiuto (non coercibile) della donna di accoglierlo nel suo grembo (Corte Cost. n. 151 del 2009; Corte Cost. n. 229 del 2015);
ha affermato la liceità della fecondazione di tipo eterologo (Corte Cost. n. 162 del 2014);
ha definitivamente chiarito la legittimità della diagnosi preimpianto quando la stessa sia stata richiesta dai soggetti che abbiano avuto (legittimo) accesso alla tecniche di procreazione assistita e sia finalizzata all’accertamento di eventuali gravi malattie dell’embrione destinato all’impianto in utero; quando cioè l’accertamento diagnostico (altrimenti precluso al sanitario) trovi giustificazione nell’esigenza di assicurare la soddisfazione del diritto, specificamente riconosciuto dallo stesso art. 14, comma 5, della legge n. 40 del 2004 ai futuri genitori, di essere adeguatamente informati sullo stato di salute dell’embrione stesso (Corte Cost. n. 96 del 2015 e Corte Cost. 229 del 2015);
ha affermato la praticabilità del ricorso alle tecniche di procreazione assistita anche per le coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili e, conseguentemente, ha distinto dall’ambito del concetto di selezione eugenetica, espressamente vietata e severamente sanzionata penalmente, la pratica tesa all'individuazione degli embrioni affetti da gravi malattie al fine di limitare l'impianto solo a quelli risultati sani all'esito della diagnosi preimpianto (Corte Cost. n. 96 del 2015);
ha espressamente affermato che l’art. 13, commi 3, lettera b), e 4, della legge n. 40 del 2004 è costituzionalmente illegittimo “nella parte in cui, appunto, vieta, sanzionandola penalmente, la condotta selettiva del sanitario volta esclusivamente ad evitare il trasferimento nell’utero della donna di embrioni che, dalla diagnosi preimpianto, siano risultati affetti da malattie genetiche trasmissibili rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6, comma 1, lettera b), della legge n. 194 del 1978, accertate da apposite strutture pubbliche.

4. La persistente negazione di ogni bilanciamento nell’ambito dei rapporti tra l’embrione umano e la ricerca scientifica.
Non è stata, invece, in alcun modo scalfita l'opzione di fondo che costituisce ancora oggi il fondamento delle disposizioni di cui all’art. 13 della legge 40 del 2004 nell'ambito dei rapporti tra l’interesse della collettività al progresso scientifico, a sua volta funzionale alla cura delle malattie, e l’interesse del singolo embrione a progredire fino alla nascita, ambito che continua a caratterizzarsi per l'assenza di ogni bilanciamento.
La ratio fortemente restrittiva di quell’impianto normativo ha trovato conferma, infatti, anche nella recente sentenza della Corte Cost. del 13 aprile 2016, n. 84, che ha rigettato la questione di legittimità sollevata con riferimento ad alcune delle disposizioni di cui all’art. 13, riconducendo nell'ambito delle legittime scelte discrezionali del legislatore la volontà di accordare, in questa specifica materia, tutela assoluta all’embrione umano.
Prima di affrontare nel dettaglio l’analisi dei passaggi motivazionali posti dalla Consulta a fondamento della decisione, è opportuno osservare come nel panorama europeo, con riferimento alla relazione tra l’embrione e i singoli individui coinvolti nel processo procreativo (id est gli aspiranti genitori, e, in particolare, la donna), il bilanciamento degli interessi sia, prevalentemente, nel senso della preminenza di quelli riconducibili in capo alla persona umana (già venuta ad esistenza).
Lo stesso non accade, invece, nel differente ambito dei rapporti tra l’embrione e l’indistinta collettività degli individui interessati al progresso scientifico, che evidenzia l’assenza di uniformità nella disciplina dettata dai vari Stati, sussistendo, accanto a Stati che tentano di assicurare un ragionevole bilanciamento tra gli opposti interessi, Stati che, invece, come appunto l’Italia, tendono a ritenere prevalente la tutela della dignità dell’embrione, disconoscendo la stessa possibilità di operare un bilanciamento, anche quando si tratti di decidere in relazione al destino da riservare ai cc.dd. embrioni soprannumerari .

5. Corte Costituzionale 13 aprile 2016, n. 84: l’irragionevole rinunzia della Consulta al principio di ragionevolezza.
In Italia, come sappiamo, l’unico destino per gli embrioni abbandonati o soprannumerari è il mantenimento dello stato di crioconservazione sino all’estinzione naturale dell’embrione stesso, inevitabile con il passare del tempo.
Come accennato prima, la legittimità della rigida impostazione fatta propria dalla legge oggi in vigore (che nega ogni possibile bilanciamento) è stata di recente ribadita dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 84 del 2016, con la quale la Consulta, decidendo per l’inammissibilità della questione sottoposta al suo esame, ha chiarito che “la linea di composizione tra gli opposti interessi, che si rinviene nelle disposizioni censurate, attiene all’area degli interventi con cui il legislatore, quale interprete della volontà della collettività, è chiamato a tradurre, sul piano normativo, il bilanciamento tra valori fondamentali in conflitto, tenendo conto degli orientamenti e delle istanze che apprezzi come maggiormente radicati, nel momento dato, nella coscienza sociale”
Pur con la cautela che deve necessariamente accompagnare ogni opinione su una materia così complessa, sorge il dubbio che la Consulta, con la decisione in esame, in totale controtendenza rispetto alle sentenze degli ultimi anni, si sia inspiegabilmente astenuta dal formulare quel giudizio di compatibilità con i principi costituzionali sul corretto esercizio delle scelte discrezionali del legislatore che costituisce il nucleo fondante delle sue prerogative.
Come è noto, la Corte è stata investita dal Tribunale di Firenze della questione circa la supposta incostituzionalità dell’art. 13 legge n. 40 del 2004 con riferimento, da un lato, agli artt. 9 e 33 della Costituzione (che salvaguardano la libertà della ricerca scientifica), e, dall’altro, all’art. 32, che tutela il diritto alla salute individuale e collettiva, a sua volta strettamente connesso al progresso scientifico, da cui spesso derivano importanti ricadute sulla possibilità di cura delle malattie.
Il Tribunale aveva ritenuto irragionevole l’assolutezza del divieto posto dalla disposizione, tale da non consentire alcuna distinzione tra embrioni ancora destinati al perseguimento di un progetto procreativo, ed embrioni, invece, definitivamente abbandonati, e pertanto destinati alla crioconservazione sine die e all’inevitabile estinzione naturale.
Lasciando da parte la questione circa l’irrevocabilità del consenso all’impianto dell’ovulo fecondato ( su cui la Corte non si è pronunciata nel merito in considerazione della sopravvenuta irrilevanza della stessa nel corso del giudizio), e focalizzando l’attenzione sull’art. 13, va osservato come la Consulta, anche attraverso il richiamo testuale all’iter motivazionale di cui alla sentenza della stessa Corte n. 229 del 2015, abbia con precisione identificato l’interesse protetto dalla disposizione censurata, riconducendolo chiaramente alla tutela della dignità dell’embrione con riferimento alla sua stessa sopravvivenza. La Corte ha ulteriormente chiarito il concetto precisando come “l’utilizzo e la manipolazione dell’embrione umano, come oggetto di ricerca, implicherebbe la sua distruzione, in evidente contrasto con l’idea che esso possa essere considerato come un soggetto che ha fin dall’inizio la dignità di persona”, ed ha ribadito come la ratio del divieto contenuto nel primo comma dell’art. 13 sia da individuare proprio nel “rispetto del principio della vita (che si racchiude nell’embrione ove pur affetto da patologia)”.
Tanto premesso con riferimento all’interesse protetto dalla norma censurata, vi è da osservare come la Consulta abbia posto due ordini di ragioni a fondamento della declaratoria di inammissibilità della questione sottoposta al suo esame:
l’intangibilità del margine di discrezionalità da riservare al legislatore in presenza di questioni fortemente dibattute sul piano etico, giuridico, scientifico e sociale;
l’inevitabile vuoto normativo derivante da una eventuale dichiarazione di incostituzionalità, che lascerebbe irrisolti e privi di ogni regolamentazione una serie di profili particolari di non secondaria importanza, e in relazione ai quali la Corte non potrebbe, in virtù del principio di separazione tra poteri dello Stato, fornire alcuna indicazione concreta, appartenendo all’esclusiva competenza del legislatore il compito di dettare la disciplina di dettaglio.
Con riferimento al punto sub 1), vi è in primo luogo da osservare che non appare convincente il richiamo operato dalla Consulta alla decisione della Corte Edu sul caso Parrillo. Considerati, infatti i differenti compiti propri delle due Corti, mentre appare giustificato il riferimento della Corte EDU alla necessità di assicurare agli Stati membri ampi margini di discrezionalità in materie fortemente controverse, come appunto quella concernente i rapporti tra tutela dell’embrione umano in vitro e le ragioni della scienza, meno condivisibile appare l’autocensura che la Corte Costituzionale ha inflitto a se stessa abdicando a quello che è il suo compito istituzionale: id est valutare se la scelta discrezionale effettuata dal legislatore sia costituzionalmente giustificata, e, quindi, in sintonia con i valori fondamentali dell’ordinamento, anche laddove sia indispensabile operare il bilanciamento dei contrapposti interessi, tutti di rilevanza costituzionale.
Proprio con riferimento a quelle che sono le prerogative della Corte Costituzionale, non sembra convincente l’omesso (e invece dovuto) giudizio di bilanciamento dei contrapposti interessi, tutti costituzionalmente protetti, che caratterizza la decisione in esame. Non sembra, infatti, possa trovare giustificazione in un ordinamento democratico la sottrazione di taluni ambiti o materie al vaglio di costituzionalità, in relazione ai quali il legislatore ordinario possa, conseguentemente, agire al di fuori di ogni controllo.
La stessa Corte Costituzionale, d’altro canto, nella sentenza n. 162/2014 (riguardante la dichiarazione di incostituzionalità del divieto di fecondazione eterologa) aveva testualmente precisato che “L’esigenza di garantire il principio di costituzionalità rende imprescindibile affermare che il relativo sindacato deve coprire nella misura più ampia possibile l’ordinamento giuridico, non essendo, ovviamente, ipotizzabile l’esistenza di ambiti sottratti allo stesso”.
Ed aveva poi chiarito che, diversamente, “si determinerebbe, infatti, una lesione intollerabile per l’ordinamento costituzionale complessivamente considerato, soprattutto quando risulti accertata la violazione di una libertà fondamentale, che non può mai essere giustificata con l’eventuale inerzia del legislatore ordinario. Una volta accertato che una norma primaria si pone in contrasto con parametri costituzionali, questa Corte non può, dunque, sottrarsi al proprio potere-dovere di porvi rimedio (…)”.
In relazione al secondo motivo posto dalla Consulta a fondamento della decisione, e cioè il supposto inevitabile vuoto normativo derivante da una eventuale dichiarazione di incostituzionalità, è doveroso osservare come la Corte sia incorsa nella violazione del principio di non contraddizione, dato che poco tempo prima, e precisamente nelle note sentenze sulla fecondazione eterologa (n. 62/2014) e sull’ammissibilità dell’accesso alle tecniche di fecondazione assistita anche per le coppie fertili (n. 96/2015), la stessa Corte si era espressa in modo diametralmente opposto.
Con la sentenza n. 162/2014 la Consulta aveva, infatti, affermato come non potesse ritersi un limite per l’esercizio del necessario sindacato di costituzionalità il pericolo di eventuali lacune derivanti dalla pronuncia di illegittimità incostituzionale, testualmente chiarendo che: “Una volta accertato che una norma primaria si pone in contrasto con parametri costituzionali, questa Corte non può, dunque, sottrarsi al proprio potere-dovere di porvi rimedio, e deve dichiararne l’illegittimità, essendo poi, compito del legislatore introdurre apposite disposizioni (sentenza n. 278 del 2013), allo scopo di eliminare le eventuali lacune, che non possano essere colmate mediante gli ordinari strumenti interpretativi dai giudici ed anche dalla pubblica amministrazione, qualora ciò sia ammissibile”.
Gli stessi principi erano stati affermati anche nella sentenza n. 96/2015, laddove il giudice delle leggi aveva opportunamente osservato come fosse “compito del legislatore introdurre apposite disposizioni al fine della auspicabile individuazione (anche periodica, sulla base della evoluzione tecnico-scientifica) delle patologie che possano giustificare l’accesso alla PMA di coppie fertili e delle correlative procedure di accertamento (anche agli effetti della preliminare sottoposizione alla diagnosi preimpianto) e di una opportuna previsione di forme di autorizzazione e di controllo delle strutture abilitate ad effettuarle (anche valorizzando, eventualmente, le discipline già appositamente individuate dalla maggioranza degli ordinamenti giuridici europei in cui tale forma di pratica medica è ammessa)”.
Emerge con evidenza, sulla base del mero dato testuale delle decisioni appena richiamate, come anche in relazione alle materie oggetto delle sentenze prima indicate vi fosse il pericolo di un vuoto normativo, per l’assenza di una regolamentazione di dettaglio, e come, peraltro, tale possibile vuoto normativo non abbia in alcun modo impedito alla Corte di pronunciare l’incostituzionalità delle disposizioni censurate.
Va ricordato, inoltre, come la stessa Corte Costituzionale avesse dichiarato ammissibile, con sentenza n. 46 del 2005, il referendum popolare abrogativo della disposizione di cui all’art. 13 (che, come è noto, non aveva avuto esito positivo per la mancata partecipazione, alla relativa votazione, della maggioranza degli aventi diritto), ritenendo evidentemente superabile, anche allora, il problema di eventuali lacune normative.

6. Il principio di ragionevolezza quale parametro per la valutazione della legittimità costituzionale delle disposizioni normative.
In definitiva, sembra che la Corte abbia omesso, del tutto ingiustificatamente, di ricorrere all’applicazione del principio di ragionevolezza, che invece ben avrebbe potuto e dovuto utilizzare quale parametro per l’individuazione del giusto equilibrio tra gli interessi in gioco, tutti, si ricorda, di rilevanza costituzionale.
Il concreto impiego, anche nella materia in questione, del parametro della ragionevolezza, ben avrebbe potuto condurre la Consulta ad individuare l’illegittimità, in quanto manifestamente irragionevole, dell’indiscriminato divieto di ogni e qualsiasi utilizzo, diverso dall’impianto nel grembo materno, degli embrioni soprannumerari, caratterizzati, rispetto agli altri, dall’accertata impossibilità di una loro destinazione a fini procreativi.
A tale proposito è interessante notare come già con il decreto del Ministero della salute 4 agosto 2004 fossero state introdotte specifiche disposizioni tese alla precisa individuazione degli embrioni da ricondurre nella categoria di quelli ormai abbandonati (o soprannumerari).
In particolare con l’art. 1 del predetto decreto era stato specificamente disposto che “Ai fini dell'art. 17, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, concernente norme in materia di procreazione medicalmente assistita, con il presente decreto si individuano due diverse tipologie di embrioni crioconservati:
embrioni che sono in attesa di un futuro impianto; embrioni per i quali sia stato accertato lo stato di abbandono”.
Era stato poi normativamente delineato il concetto di “stato di abbandono”, stabilendo, infatti, l’art. 1, comma 2, che: “Lo stato di abbandono di un embrione è accertato al verificarsi di una delle seguenti condizioni: a) il centro che effettua tecniche di procreazione medicalmente assistita acquisisce la rinuncia scritta al futuro impianto degli embrioni crioconservati da parte della coppia di genitori o della singola donna (nel caso di embrioni prodotti prima della normativa attuale con seme di donatore e in assenza di partner maschile); b) il centro che effettua tecniche di procreazione medicalmente assistita documenta i ripetuti tentativi eseguiti, per almeno un anno, di ricontattare la coppia o la donna che ha disposto la crioconservazione degli embrioni; solo nel caso di reale, documentata impossibilità a rintracciare la coppia, l'embrione potrà essere definito come abbandonato”.
Era stato poi diffusamente delineato anche il diverso destino delle due categorie di embrioni, prevedendo l’art. 2: “Gli embrioni che sono in attesa di un futuro impianto sono crioconservati presso gli stessi centri dove le tecniche sono state effettuate. Gli embrioni definiti in stato di abbandono sono, invece, trasferiti dai centri di procreazione medicalmente assistita unicamente alla Biobanca Nazionale situata presso il Centro trasfusionale e di immunologia dei trapianti dell'Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico "Ospedale Maggiore" di Milano, ove sarà attivato in maniera centralizzata un centro di crioconservazione degli embrioni stessi”.
Era stato infine stabilito (art 3) su chi dovessero gravare i costi della crioconservazione degli embrioni, ed infatti era stato previsto che gravassero su ciascun centro di procreazione medicalmente assistita gli oneri derivanti dal congelamento degli embrioni in attesa di futuro impianto; e che, invece, i costi per la conservazione sine die degli embrioni abbandonati dovesse gravare in parte sull’Istituto Superiore di sanità e in parte sull’"Ospedale Maggiore" di Milano, destinatari di apposite sovvenzioni statali.
La materia oggetto di una possibile diversa disciplina risultava, dunque, già normativamente delineata sin dal 2004.
Per tornare al criterio di proporzionalità e ragionevolezza e al ruolo svolto nel giudizio di legittimità costituzionale, va ricordata l’evoluzione riscontrabile in relazione al concreto utilizzo del suddetto parametro ai fini della valutazione circa la conformità ai precetti costituzionali delle scelte discrezionali del legislatore.
Ed infatti, accanto al ruolo svolto in relazione alla piena affermazione del principio di uguaglianza (che impone di disciplinare nella stessa maniera situazioni sostanzialmente analoghe), è possibili individuare un’altra funzione del suddetto parametro, strumentale all’affermazione del principio di ragionevolezza quale indispensabile strumento per garantire l’inviolabilità dei precetti costituzionali anche con riferimento a materie implicanti la necessità di un’opera di bilanciamento tra contrapposti interessi tutti di rango costituzionale, e, quindi, caratterizzate, in quanto tali, da ampi margini di discrezionalità per il legislatore.
In conclusione, appare plausibile ritenere che sarebbe stato maggiormente rispondente ai criteri di ragionevolezza e proporzionalità, oltre che di solidarietà sociale, giudicare illegittimo l’indiscriminato divieto di ogni e qualsiasi utilizzo degli embrioni soprannumerari e prevedere, di contro, la possibilità di destinarli (con il consenso della coppia e all’esito di un rigoroso accertamento circa l’effettiva impossibilità di concludere il processo di procreazione assistita) in primis alla realizzazione del progetto parentale di altra coppia desiderosa di accoglierli e, qualora anche tale scopo fosse risultato non perseguibile, alla ricerca scientifica funzionale al progresso nella cura delle malattie gravi.
Tale destinazione, oltre che ragionevole e proporzionata, considerato l’inevitabile destino all’estinzione naturale dell’embrione crioconservato soprannumerario, appare in sintonia con il principio di solidarietà, cardine del nostro sistema costituzionale, e, pertanto, maggiormente funzionale al rispetto dovuto alla stessa dignità umana, riconoscibile anche in capo all’embrione.
Appare, infatti, del tutto illusoria, rispetto alla finalità perseguita (identificabile, come già visto, nell’intento di assicurare la massima tutela dell’aspettativa di vita dell’embrione) l’assolutezza del divieto, la quale, lungi dall’assicurare una reale tutela a quell’aspettativa di vita, si traduce, in realtà, contraddicendo la finalità dichiarata, nella inutile conservazione dello stato di crioconservazione, destinato a venire meno immancabilmente con la naturale estinzione dell’embrione stesso in conseguenza del decorso del tempo.
Si potrebbe ritenere allora che proprio il principio di solidarietà, applicato all’ambito dei rapporti tra la dignità umana riconosciuta all’embrione sin dal suo concepimento e l’interesse alla salute del singolo e della collettività, direttamente riconnesso al progresso scientifico nel campo della medicina (tutti valori di ampia rilevanza costituzionale), avrebbe potuto orientare il giudizio di proporzionalità e ragionevolezza, e quindi, di legittimità delle disposizioni sottoposte al vaglio della Corte, e, in una prospettiva de iure condendo, possa ora essere valorizzato dal legislatore, nell’auspicabile esercizio delle prerogative che gli sono proprie, per orientare il necessario bilanciamento degli interessi in conflitto.

7. Cenni di diritto comparato: a) Una possibile chance di vita per gli embrioni soprannumerari…
Nella sentenza n. 96/2015 il giudice delle leggi, nel ribadire come fosse dovere del legislatore - all’esito del giudizio di illegittimità costituzionale avente ad oggetto le disposizioni della legge n. 40 del 2004 che sino ad allora avevano impedito l’accesso alle tecniche alle coppie fertili portatrici di malattie geneticamente trasmissibili - “introdurre apposite disposizioni al fine della auspicabile individuazione (anche periodica, sulla base della evoluzione tecnico-scientifica) delle patologie che possano giustificare l’accesso alla PMA di coppie fertili e delle correlative procedure di accertamento (anche agli effetti della preliminare sottoposizione alla diagnosi preimpianto)”, aveva altresì chiarito come sarebbe stata opportuna una eventuale valorizzazione delle “discipline già appositamente individuate dalla maggioranza degli ordinamenti giuridici europei in cui tale forma di pratica medica è ammessa”.
Appare quanto mai utile, quindi, una ricognizione della disciplina riservata agli embrioni soprannumerari dal legislatore francese, risultando la Francia uno di quei Paesi europei che ben prima dell’Italia ha affrontato le tematiche riconnesse all’esponenziale espansione del numero di embrioni prodotti nell’ambito delle procedure di procreazione medicalmente assistite ma poi, in concreto, non utilizzati e, quindi, crioconservati (i cc.dd. embrioni soprannumerari o in stato di abbandono).
Prima di passere all’analisi delle disposizioni normative dettate dal legislatore francese nella materia, è opportuno accennare brevemente alle aperture che anche in Italia, affermata la liceità della fecondazione eterologa, potrebbero derivare in relazione al destino degli embrioni ormai abbandonati, o perlomeno ad una parte di essi.
La crescita esponenziale degli embrioni soprannumerari, verificatasi anche in Italia in seguito alla pronuncia della Corte costituzionale n. 151 del 2009 (sul limite degli embrioni da creare in ogni singolo ciclo di fecondazione assistita e sul numero di embrioni da impiantare), oltre che quale conseguenza diretta dell’ampliamento della platea delle coppie legittimate a fare ricorso alle tecniche di procreazione assistita, sancita con le sentenze della Consulta n. 162 del 2014 (relativa alla fecondazione eterologa) e n. 96 del 2015 (sulle coppie fertili ma portatrici di malattie genetiche trasmissibili), ha reso improcrastinabile l’esigenza di individuare un’alternativa, compatibile con i valori costituzionali, allo stato di crioconservazione. Non appare, infatti in sintonia con i valori fondamentali ritraibili dalla Carta costituzionale la conservazione sine die dello stato di ibernazione, sino all’inevitabile estinzione naturale di tali embrioni.

8. …(segue) b) La donazione (o meglio l’accoglienza) dell’embrione...
Si potrebbe, in primo luogo, ipotizzare, proprio traendo spunto dalla legislazione francese, la possibilità per le coppie che non intendano più utilizzare gli embrioni legittimamente creati nell’ambito di uno o più cicli di fecondazione assistita, di “donarli” ad altre coppie disposte ad accoglierli.
Tale pratica, inconcepibile in Italia sino all’abolizione del divieto di fecondazione eterologa, è da tempo praticata in Francia.
La legge francese prevede, infatti, che, qualora gli embrioni creati nell’ambito del procedimento di fecondazione assistita rimangano, per una qualsiasi ragione, inutilizzati, possano essere destinati alla realizzazione del progetto parentale di una coppia terza, previo espresso consenso della coppia dai cui gameti abbiano avuto origine.
E’ inoltre previsto che la coppia sterile, all’esito di un particolare procedimento in cui fondamentale è l’intervento del giudice, possa procedere alla fecondazione eterologa attraverso l’impianto in utero dell’embrione concepito con i gameti di altra coppia.
La procedura per l’accoglienza dell’embrione (pour l’accueil de l’embryon) è una procedura molto particolare, che presenta alcuni aspetti comuni con la procedura di adozione dei minori. E’ un procedimento che riflette, in definitiva, la natura ibrida dello statuto dell’embrione umano, che ancora non è una persona, ma che neppure può essere considerato alla stregua di una res, trattandosi di un’entità del tutto differente dai gameti da cui ha avuto origine.
Si coglie dunque, nelle disposizioni normative riguardanti questo particolare procedimento, l’impostazione di fondo che caratterizza anche la legislazione francese, la quale tende - seppur in misura più attenuata rispetto alla legge italiana - ad attribuire il massimo della tutela possibile all’embrione.
Anche la terminologia usata nei testi normativi è peculiare, non essendo riscontrabile, ad esempio, il termine donazione (che richiamerebbe, infatti, il concetto di res), facendo la legge riferimento piuttosto al diverso concetto del consenso della coppia da cui ha avuto origine l’embrione all’accoglienza dello stesso da parte di una coppia terza. D’altro canto è ovvio che il procedimento debba differenziarsi da quello previsto per l’adozione dei minori, dato che l’embrione non è ancora un bambino, ma solo una vita in fieri.
Il codice della sanità pubblica, che disciplina questo particolare procedimento, stabilisce in particolare, che la coppia da cui ha tratto origine l’embrione, e che acconsente all’accueil dello stesso da parte di terzi, debba avere avuto legittimo accesso alle tecniche di fecondazione assistita poiché, come già accennato, anche in Francia solo questa procedura può legalmente condurre alla creazione in vitro di embrioni soprannumerari.
Il procedimento si sviluppa inizialmente presso il centro di assistenza alla procreazione. In particolare va osservato come la coppia destinata ad accogliere l’embrione debba sottoporsi ad un colloquio con una équipe medica interdisciplinare che ha il compito di verificare le motivazioni della richiesta, e debba poi, dopo un periodo di riflessione di almeno un mese, confermare per iscritto la propria richiesta davanti al giudice, che interviene nella procedura sia per fornire alla coppia informazioni sulle conseguenze in materia di filiazione (le stesse che per la donazione di gameti), sia per emettere la necessaria autorizzazione all’esito di una peculiare attività processuale. Il giudice è dotato infatti di poteri di investigazione d’ufficio al fine di apprezzare le condizioni di accoglienza che la coppia è in grado di offrire al nascituro sul piano familiare, educativo e sociale. All’esito dell’indagine, il giudice potrà concedere ovvero negare la sua autorizzazione all’accoglienza. E’ dunque confermata la peculiarità del procedimento rispetto alla donazione di gameti e la sua affinità con la proceduta dell’adozione di minori.
Il codice penale francese prevede poi un sistema di sanzioni (introdotte con la legge n. 800 del 6 agosto 2004) tendente ad assicurare che il procedimento si svolga secondo le modalità stabilite dalla legge.
Interessante ancora osservare come siano previste tutta una serie di disposizioni tese alla disciplina dei rapporti di filiazione (Article 311 – 19 code civile : «En cas de procréation médicalement assistée avec tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l'auteur du don et l'enfant issu de la procréation. Aucune action en responsabilité ne peut être exercée à l'encontre du donneur».
Sarebbe auspicabile che il legislatore italiano, traendo spunto dalla collaudata esperienza francese (come suggerito, seppur ad altri fini, dalla Consulta nella sentenza prima richiamata), rendesse lecita questa destinazione degli embrioni soprannumerari, in tal modo assicurando agli stessi una possibilità di vita, nel pieno rispetto di quella che, come abbiamo visto, è la stessa ratio della legge 40 del 2004.
Non si comprende come mai il legislatore non sia ancora intervenuto in merito, non sussistendo più, all’esito della soppressione del divieto di fecondazione eterologa, alcuna ragione effettivamente ostativa.
Tale destinazione all’adozione per la nascita, in relazione alla quale sono giacenti in Parlamento alcuni disegni di legge, è stata già oggetto di approfondito studio da parte del Comitato nazionale per la bioetica, che ha espresso un parere positivo, ed anzi ha auspicato sul punto un rapido intervento normativo.

9. …(segue) c) Embrione e ricerca scientifica.
In Francia la legge di bioetica n. 2011-814 del 7 luglio 2011 (così come parzialmente modificata nel 2013), ha introdotto importanti novità rispetto alla disciplina previgente (L. n. 800 del 6 agosto 2004) in relazione alla materia dei rapporti tra tutela dell’embrione e ricerca scientifica.
Le principali disposizioni della legge di revisione del 2011 ruotano attorno a tre temi fondamentali:
l’espressa interdizione di ogni forma di clonazione, sia riproduttiva che terapeutica;
la conferma del divieto generale, già contenuto nella precedenti disposizioni, di creare embrioni a scopo scientifico ovvero di effettuare ricerche scientifiche sull’embrione umano o sulle cellule embrionarie;
la possibilità, attraverso una specifica autorizzazione da parte di una istituzione pubblica (inizialmente prevista solo a titolo derogatorio rispetto al divieto generale, e poi prevista in via generale, seppur a talune condizioni) di svolgere specifiche ricerche scientifiche sull’embrione umano e sulle cellule embrionarie, sulla base di protocolli valutati caso per caso dalla Agenzia per la biomedicina, malgrado tali ricerche implichino necessariamente la distruzione dell’embrione;
la conferma delle peculiari funzioni già affidate all’Agenzia per la biomedicina, ente pubblico inquadrato nel Ministero della sanità, avente quale compito specifico quello di controllare e valutare i protocolli di studio e di ricerca sull’embrione umano in vitro.
Rispetto al sistema delineato dalle precedenti leggi in materia di bioetica, le disposizioni introdotte con la legge del 2011 (così come parzialmente modificate nel 2013) hanno affermato il principio secondo il quale la ricerca sugli embrioni umani è in generale ammessa, seppur all’interno di un sistema di controlli affidati all’Agenzia per la biomedicina, che, tra l’altro, deve valutare se i singoli protocolli di ricerca siano idonei a realizzare importanti progressi terapeutici e se non sia utilizzabile, per procedere nella sperimentazione, una metodologia alternativa di efficacia comparabile.
Le disposizioni normative chiariscono, in ogni caso, come già accennato, che le ricerche in questione non possono essere condotte se non su embrioni soprannumerari che siano stati concepiti in vitro nell’ambito dell’assistenza medica alla procreazione e che non costituiscano più l’oggetto di un progetto parentale da parte della coppia che abbia fornito i gameti.
Si dispone altresì che la coppia, debitamente informata sulla possibile alternativa di acconsentire all’accueil dell’embrione da parte di terzi, debba manifestare un chiaro consenso scritto alla destinazione alla ricerca, consenso da confermare dopo un periodo di riflessione di tre mesi e liberamente revocabile.
Si stabilisce, infine, che l’Agenzia per la biomedicina, alla quale è attribuito il compito di sorvegliare anche sull’andamento della sperimentazione, possa eventualmente sospendere la prosecuzione della ricerca per fondate ragioni riguardanti sia l’effettività utilità scientifica della stessa sia questioni bioetiche.
E’ prevista anche un’ulteriore cautela, dato che si dispone che anche l’importazione o l’esportazione di tessuti o cellule embrionarie debba essere debitamente autorizzato dall’Agenzia per la biomedicina, e che la stessa non possa dare la necessaria autorizzazione qualora detti tessuti o cellule embrionarie siano stati ottenuti in violazione dei principi fondamentali previsti dalle disposizioni in vigore.
Ai divieti si accompagna la previsione di specifiche sanzioni penali per il caso di violazione.
Peculiari aspetti problematici presenta il discorso sulla clonazione.
In particolare, è fortemente dibattuta in Francia la questione sull’opportunità di mantenere ovvero rimodulare l’ampio divieto, oggi previsto, avente ad oggetto ogni forma di clonazione compresa quella terapeutica, consentita invece in altri Stati.
Per comprendere le ragioni del dibattito occorre partire dalla distinzione tra clonazione riproduttiva e clonazione terapeutica.
Come è noto, per clonazione riproduttiva si intende quella tecnica tendente alla duplicazione del patrimonio genetico di un individuo finalizzata alla creazione di individui geneticamente identici. Tale tecnica è considerata una delle forme più gravi di attentato alla dignità umana. Molti sono stati sinora gli interventi normativi, sia a livello nazionale che a livello sovranazionale, tesi alla creazione di un esplicito divieto, generalmente presente in tutti gli Stati.
Si ritiene infatti che la clonazione riproduttiva contrasti con il valore supremo dell’individualità propria di ogni uomo, fondata essenzialmente sulla combinazione casuale dei patrimoni genetici contenuti rispettivamente nei gameti maschili e femminili che si fondono al momento della fecondazione. Detta modalità riproduttiva costituirebbe insomma una peculiarità caratterizzante la specie umana. Da qui la convinzione che la clonazione riproduttiva debba essere considerata un crimine contro la specie umana e, quindi, severamente sanzionata.
Se vi è un generale accordo a livello mondiale contro la clonazione riproduttiva, il panorama si presenta invece molto più variegato in relazione alla clonazione terapeutica, dato che in molti Stati la stessa è consentita.
Come è noto si parla di clonazione terapeutica con riferimento alla produzione in laboratorio, con il corredo genetico di un dato individuo, di embrioni umani non allo scopo di dare origine ad una nuova persona umana ma al fine di ottenere una linea di cellule staminali “autologhe” (compatibili cioè con il corpo del donatore), da coltivare in vitro e da indirizzare verso la produzione di cellule specializzate di un dato tessuto od organo, da utilizzarsi poi per scopi terapeutici.
Con la legge n. 800 del 2004 la Francia aveva già confermato esplicitamente la propria contrarietà, poi ribadita con la legge del 2011, ad ogni forma di clonazione, sia a quella riproduttiva che a quella terapeutica.
La riforma attuata nel 2011, infatti, all’esito di un intenso dibattito su come dovesse atteggiarsi in concreto il bilanciamento dei contrapposti interessi, se, da un lato, ha portato, come già accennato, ad una parziale revisione delle disposizioni riguardanti in generale la ricerca scientifica sugli embrioni umani e le cellule embrionarie (avendo la legge, all’esito delle parziali modifiche apportate nel 2013, affermato il principio della generale liceità della ricerca scientifica sugli embrioni umani soprannumerari prodotti nell’ambito dell’assistenza medica alla procreazione qualora sia certo che gli stessi non costituiscono più l’oggetto di un progetto parentale da parte della coppia che ha fornito i gameti), dall’altro, ha lasciato invariato il divieto di clonazione (sia riproduttiva che terapeutica).
La violazione di entrambi i divieti riguardanti la clonazione è severamente sanzionata penalmente.
E’ previsto, infatti, il delitto di clonazione riproduttiva, punito con la pena di trent’anni di reclusione e con l’ammenda di 7,5 milioni di euro.
Inoltre, considerata la gravità del fatto (e in maniera del tutto diversa rispetto a quanto stabilito ad es. per l’ipotesi di maternità surrogata), in relazione a tale specifico reato è prevista la punibilità anche per coloro che si sottopongano alla tecnica in questione (dieci anni di reclusione e ammenda di 150.000 euro).
In deroga poi al principio di territorialità, l’art. 511 – 1 – 1 code pénal stabilisce l’applicabilità della legge francese anche nel caso in cui il delitto previsto nell’art. 511 – 1 sia commesso all’estero da un cittadino francese o da una persona che risieda abitualmente nel territorio francese.
Anche con riferimento alla clonazione per fini diversi da quelli riproduttivi, comprese le finalità di ricerca e terapeutiche, il codice penale prevede severe sanzioni, punendo il trasgressore con la pena di 7 anni di reclusione e con l’ammenda di 100.000 euro.

10. Spunti de iure condendo.
Tornando in Italia, varie proposte di legge pendono in Parlamento. Tra le altre può segnalarsi il disegno di legge n. 1630, comunicato alla Presidenza il 23 settembre 2014, che contempla soluzioni da tempo in vigore nell’ordinamento giuridico francese.
Con riferimento ai rapporti tra aspettativa di vita dell’embrione e diritti delle persone coinvolte nel procedimento di procreazione medicalmente assistita, le disposizioni ivi indicate ripercorrono, in sostanza, le aperture già consolidatesi nel nostro ordinamento in seguito agli approdi giurisprudenziali prima richiamati.
Del tutto nuova è invece la regolamentazione (de iure condendo) circa il destino degli embrioni soprannumerari.
E’ infatti espressamente prevista all’art. 17 la liceità, oltre che della donazione di gameti, altresì della donazione di embrioni crioconservati sovrannumerari secondo le modalità e i limiti di cui all’articolo 14, comma 2.
Del tutto mutato risulta, nel disegno di legge, anche il sistema dei rapporti tra embrione e ricerca scientifica, al quale è specificamente destinato il capo VI. In particolare, l’art. 13 (nella versione di cui al disegno di legge) prevede, infatti, che: “L’attività di ricerca scientifica sugli embrioni umani è consentita nel caso in cui vengano utilizzati gli embrioni crioconservati, che non siano destinati al trasferimento in utero, nonché in situazione di abbandono, fermi restando i divieti di cui al comma 3”.
Si prevede inoltre espressamente il divieto di produzione di embrioni umani a fini di ricerca e sperimentazione; di ogni forma di selezione eugenetica; di ogni forma di manipolazione del patrimonio genetico, “ad eccezione degli interventi aventi finalità diagnostiche e terapeutiche di cui al comma 2 del presente articolo”; di ogni forma di clonazione sia a fini riproduttivi sia di ricerca. Sono infine previste sanzioni specifiche per l’ipotesi di violazione delle disposizioni in esame.

In allegato il testo integrale del saggio con note