Pubblica amministrazione - Urbanistica, edilizia -  Andrea Castiglioni - 30/10/2017

Ma il G.A. non è era competente anche in tema di risarcimento e condanna ad obblighi di fare? - Cass. 25105/2017

La P.A., laddove proprietaria di beni, è titolare dei conseguenti obblighi di custodia (art. 2051 c.c.), in ossequio del dovere generale di neminem laedere.
Qualora i beni in questione rientrino nella materia urbanistica, o in generale all’uso del territorio (come nella specie, una condotta fognaria), è prevista la giurisdizione esclusiva del TAR (art. 133, co. 1, lett. f, c.p.a., d.lgs. 104/2010). Sicché il Giudice amministrativo (G.A.) è competente per conoscere questioni anche relative a diritti, incluse questione di danni subiti dal privato da attività illegittima e conseguente condanna al risarcimento (art. 34, lett. c, c.p.a.).
La Corte di Cassazione statuisce, invece, che le domande del privato aventi ad oggetto l’inosservanza degli obblighi di custodia, quindi il risarcimento del danno eventualmente cagionato, nonché le domande volte ad ottenere una condanna della P.A. ad un facere, possono essere svolte avanti al Giudice ordinario (G.O.), qualora non investano scelte ed atti autoritativi della P.A..
Giova riportare un passaggio dalla motivazione: "la giurisdizione esclusiva nella predetta materia non è estensibile alle controversie nelle quali la P.A. non eserciti alcun potere autoritativo finalizzato al perseguimento degli interessi pubblici alla cui tutela sia preposta (Cass., sez. un., ord., 14/03/2011, n. 5926; Cass., sez. un., ord., 13/12/2007, n. 26108). Pertanto la motivazione della sentenza impugnata, a p. 19, righi 13,14 e 15 va corretta in senso conforme alla richiamata giurisprudenza di legittimità, secondo cui appunto deve ritenersi, in via generale, che l'inosservanza da parte della P.A., nella gestione e manutenzione dei beni che ad essa appartengono, delle regole tecniche, ovvero dei canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato dinanzi al giudice ordinario non solo ove la domanda sia volta a conseguire la condanna della P.A. al risarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove sia volta a conseguire la condanna della stessa ad un facere, giacché la domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere".
Questa statuizione fa riflettere profondamente, basti leggere per esteso l’art. 34, lett. c, c.p.a., il quale attribuisce al G.A. il potere di:
1- condannare al pagamento di una somma di denaro;
2- condannare all’adozione di misure idonee a tutelare la situazione giuridica dedotta in giudizio;
3- condannare al risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c..
Art. 34, lett. c., primo periodo, c.p.a.: "condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 del codice civile".
Una possibile interpretazione delle due posizioni, tentando di scorgere un’armonia tra la sentenza della Cassazione in commento e il c.p.a., è d’obbligo farla (quantomeno per mitigare il senso di disorientamento): si può ritenere che il G.A., il quale conosce anche di diritti ed ha poteri di condannare anche ad un fare specifico, sia competente solo laddove via sia alla base l’impugnazione di un provvedimento amministrativo che si assume illegittimo? Nel caso di violazione di obblighi di custodia ex art. 2051 c.c., in effetti, non vi è un provvedimento amministrativo alla base dell’agire (o del mancato agire) della P.A.-custode. E quindi, mancando un provvedimento da impugnare, poiché ci si duole di una “mera” condotta di omessa custodia, si deve adire il G.O. per ottenere il risarcimento del danno e la tutela dei diritti lesi.
Ma una contro-critica può essere mossa osservando che l’azione di condanna avanti al G.A., nei casi di giurisdizione esclusiva, può essere proposta anche in via autonoma, quindi senza una “presupposta” azione di annullamento (art. 30, co. 1, c.p.a.: "l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo, anche in via autonoma").
Altra possibile spiegazione: è possibile che nel caso di specie della pronuncia in commento abbia trovato applicazione il principio processuale del tempus regis actum, sicché non può trovare applicazione il c.p.a. perchè al tempo della domanda non era ancora in vigore (era il 2006).
Ma se così fosse, ci si sarebbe aspettata una spiegazione esplicita da parte dell’estensore nella motivazione della sentenza.
Forse quest’ultima potrebbe essere una spiegazione possibile, poiché uno degli scopi che ha inteso raggiungere il legislatore con il c.p.a. è proprio quello di eliminare il più possibile le incertezze, anche sul versante della giurisdizione, concentrando nel G.A. un potere ampio, comprendente anche il risarcimento in forma specifica.