Famiglia, relazioni affettive - Famiglia, relazioni affettive -  Valeria Cianciolo - 08/10/2018

Maternità surrogata, coppia same sex e ordine pubblico. Nota a Corte di Appello Venezia, sez. III, ordinanza 16 luglio 2018

L'atto di nascita del minore nato con la tecnica della maternità surrogata deve essere integrato mediante indicazione di entrambi i genitori legali, non sussistendo contrasto con l’ordine pubblico internazionale italiano.

E’ quanto stabilito dall’ordinanza veneziana in epigrafe che si allinea al filone giurisprudenziale sia di legittimità che di merito, in tema di trascrizione, in Italia, dell’atto di nascita straniero recante l’indicazione di due genitori dello stesso sesso con riferimento agli effetti da riconoscersi ai rapporti di filiazione costituiti all’estero a seguito di gestazione per altri - espressamente vietata nel nostro ordinamento dall’art. 12, co. 6°, L. n. 40/2004 -, e in relazione alla valutazione della contrarietà all’ordine pubblico di tali status.

Il caso. Tizio e Caio cittadini italiani coniugati in Canada, con matrimonio trascritto in Italia nel registro delle unioni civili, hanno impugnato il rifiuto, loro opposto dall’ufficiale di stato civile, di trascrivere l’atto di nascita del loro figlio, nato in Canada e nel quale si attesta che il medesimo è figlio dei predetti ricorrenti.

A sostegno del ricorso i ricorrenti, hanno allegato che il bambino era nato con modalità gestazionali di cosiddetta maternità surrogata, essendo la fecondazione avvenuta tra un ovocita di una donatrice anonima e i gameti di uno dei due partner, con successivo impianto dell’embrione nell’utero di una diversa donna, quest’ultima non anonima.

A fronte del rifiuto opposto, i ricorrenti hanno agito ai sensi dell’art. 67 della legge 218/1995, per ottenere il riconoscimento dell’esecutorietà in Italia della sentenza la Corte Suprema della British Columbia nella quale si dichiarava che entrambi i ricorrenti erano genitori del minore, al fine di ottenere la trascrizione dell’atto di nascita del minore.

Secondo la Corte d’Appello veneziana, non può ricondursi all’ordine pubblico la previsione che il minore debba avere genitori di sesso diverso, posto che nel nostro ordinamento è contemplata la possibilità che il minore abbia due figure genitoriali dello stesso sesso nel caso in cui uno dei genitori abbia ottenuto la rettificazione dell’attribuzione di sesso con gli effetti di cui all’art. 4 della legge 164 del 1982.

Il problema. Di fronte a questioni eticamente controverse, il legislatore può scegliere due strade alternative: lasciare che ciascuno sia libero di scegliere i propri valori e fini, e di agire conseguentemente, a condizione che non siano sacrificati interessi di altre persone oppure  sostenere che il diritto abbia lo scopo di conservare la moralità del gruppo sociale adeguandosi alle visioni etico/religiose prevalenti.

Sappiamo bene che proibire spesso significa relegare alla clandestinità e dunque, ci sembra utile tratteggiare, sebbene molto sinteticamente, lo sfondo di questo dibattito per contestualizzarlo. 

Negli ultimi anni, molti sono stati i provvedimenti sul tema che hanno suscitato delle perplessità. Talvolta, non hanno realizzato un adeguato bilanciamento fra i vari interessi in ballo e si sono posti in contrasto con alcuni principi supremi dell’ordinamento come laicità, pluralismo, eguaglianza.

La storica sentenza della Cassazione del 30 settembre 2016, n. 19599, richiamata dall’ordinanza veneziana, ha aperto un varco affermando che l’apparato sanzionatorio previsto dalla L. n. 40/2004 «non esprime un valore costituzionale superiore e inderogabile, idoneo ad assurgere a principio di ordine pubblico». E l’ordine pubblico internazionale, afferma la stessa sentenza del 2016, n. 19599, è costituito “dai principi fondamentali e caratterizzanti l’atteggiamento etico-giuridico dell’ordinamento in un determinato periodo storico: dunque in oggi il complesso di principi a carattere generale, intesi alla tutela dei diritti fondamentali dell’individuo, spesso sanciti da dichiarazioni o convenzioni internazionali”. Il giudice italiano deve dunque, esaminare la contrarietà all’ordine pubblico internazionale dell’atto estero, non solo con riferimento ai principi della nostra Costituzione, ma anche alla Dichiarazione ONU dei Diritti dell’Uomo, alla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, ai Trattati Fondativi e alla Carta dei diritti fondamentali della UE e, con particolare riferimento alla posizione del minore e al suo interesse, alla Dichiarazione ONU dei diritti del Fanciullo, alla Convenzione ONU dei Diritti del Fanciullo, alla Convenzione Europea di Strasburgo sui diritti processuali del minore.

Nulla vieta ad una coppia dello stesso sesso, unite da stabile legame affettivo, di essere genitori, posto che nessun principio, tanto più di rilevanza costituzionale, impedisce loro di  allevare e generare e allevare figli. Neppure la discendenza biologica è ormai un requisito essenziale della filiazione. Deve invece, essere posta attenzione al principio, di rilevanza costituzionale primaria, di tutela dell’interesse superiore del minore, che si sostanzia anche nel suo diritto alla continuità dello status di filiazione, validamente acquisito all’estero, oltretutto in altro paese dell’Ue. Si deve poi ricordare che l’art. 23 Reg. CE n. 2201 del 2003 stabilisce espressamente che la valutazione dell’ordine pubblico deve effettuarsi, tenendo conto del preminente interesse del minore. Ed è questo il nodo gordiano da sciogliere.

Per risolvere la spinosa questione, si deve attendere la pronuncia delle Sezioni Unite.

Infatti, con ordinanza del 22 febbraio 2018, n. 4382, la I Sezione Civile della Cassazione, a seguito del ricorso per cassazione presentato dal P.G. presso la Corte d’Appello di Trento[1], ha ritenuto che  la causa meritasse rimessione alle Sezioni Unite della Cassazione, sussistendo presso la medesima Corte contrasto sulla nozione di ordine pubblico internazionale, tra chi richiama soltanto la nostra Costituzione, il diritto comunitario e i trattati internazionali e chi fa pure riferimento alle leggi ordinarie interne di immediata attuazione della Costituzione.

[1] Nella specie due uomini, uniti in matrimonio all’estero, chiedevano il riconoscimento nell’ordinamento italiano del provvedimento di una Corte canadese che riconosceva la loro genitorialità nei confronti di un soggetto nato da maternità surrogata