Giustizia civile - Generalità, varie -  Redazione P&D - 16/09/2017

Mediazione e possibilità di partecipare al procedimento con procura speciale al proprio difensore - Gianluigi Morlini

GIURISPRUDENZA COMMENTATA

TITOLO
Mediazione e possibilità di partecipare al procedimento con procura speciale al proprio difensore: per il Tribunale di Verona la risposta è positiva.

DATA

11/8/2017

AUTORE
di Gianluigi Morlini (Magistrato, Giudice del Tribunale di Reggio Emilia e componente del Comitato Direttivo della Scuola Superiore della Magistratura).

ESTREMI

Trib. Verona, ordinanza 11 maggio 2017

Conforme: Trib. Verona 28/9/2016
Difforme: Trib. Firenze 2/3/2014, Trib. Bologna 5/6/2014, Trib. Pavia 9/3/2015, Trib. Vasto 9/3/2015, Trib. Roma 14/12/2015, Trib. Palermo 20/4/2017.

VOCE BUSSOLA

Mediazione

SOMMARIO

Massima – Il Caso – La Questione – Le Soluzioni giuridiche – Osservazioni- Guida all’approfondimento

MASSIMA

La condizione di procedibilità dell’avvenuto esperimento della procedura di mediazione ex art. 5 D.Lgs. n. 28/2010, è integrata allorquando la parte si presenta innanzi al mediatore o personalmente, o conferendo procura speciale ad altro soggetto che lo rappresenti nel procedimento mediatorio; e la procura speciale può essere conferita anche al proprio difensore.

IL CASO

In un giudizio civile riguardante una delle materie di cui all’articolo 5 comma 1 bis D.Lgs. n.28/2010, all’udienza di comparizione ex art. 183 c.p.c., il Giudice invita d’ufficio le parti a prendere posizione sull’avvenuta realizzazione della condizione di procedibilità integrata dall’esperimento della mediazione.

Emerge che parte conventa non ha partecipato alla procedura, mentre parte attrice, non presente personalmente, è stata rappresentata da un avvocato delegato dal proprio difensore.
Il Giudice riserva quindi la decisione, al fine di verificare se è stata o meno rispettata la condizione di procedibilità, e quindi se è stata ritualmente esperita la procedura di mediazione.

LA QUESTIONE

Come evidenziato, oggetto del giudizio è quello di comprendere se sia o meno realizzata la condizione di procedibilità prevista dall’ordinamento con la normativa sulla mediazione obbligatoria, verifica che va effettuata dal Giudice, su eccezione di parte o d’ufficio, non oltre l’udienza di comparizione (cfr. art. 5 comma 1 bis seconda parte, D.Lgs. n. 28/2010).

Nel caso sottoposto all’esame del Tribunale di Verona, non vi possono essere dubbi in ordine al fatto che la condizione di procedibilità non sia stata rispettata, poiché parte attrice non solo non si è presentata personalmente al procedimento mediatorio, ma è stata rappresentata da un avvocato diverso dal difensore: pertanto, poiché al difensore non era stato conferito il mandato di rappresentare la parte nel procedimento mediatorio, né di delegare altri a rappresentare la parte a tale procedimento, appare evidente la mancata presenza dell’attore alla mediazione, ciò che il Giudice ha rilevato d’ufficio, concedendo termine, a scioglimento della riserva, per promuovere correttamente la procedura mediatoria.

La pronuncia, come detto pacifica con riferimento alla decisione assunta, si segnala però per l’articolata dissertazione, sostanzialmente svolta come obiter dictum, in relazione alla questione se, nell’ipotesi (diversa da quella oggetto di causa) in cui la parte deleghi a partecipare alla mediazione il proprio avvocato, la condizione di procedibilità sia rispettata con la presenza al procedimento mediatorio dell’avvocato stesso, nella sua doppia veste di legale e di procuratore speciale della parte.

Infatti, sul punto si possono ritenere esistenti almeno tre tesi: una ricostruzione, minoritaria e quasi isolata, che ritiene necessaria la presenza, oltre che dell’avvocato, della parte personalmente, senza possibilità alcuna di delega; una ricostruzione, oggi maggioritaria, che ammette la possibilità per la parte di farsi rappresentare nel procedimento mediatorio da un procuratore speciale, ma esclude che la procura speciale possa essere conferita al difensore; una ricostruzione, minoritaria in giurisprudenza (almeno in quella edita sulle riviste) ma con maggiore favore in Dottrina, che reputa possibile che l’avvocato cumuli la posizione di difensore e di procuratore speciale della parte sostanziale.

LE SOLUZIONI GIURIDICHE

Difficile da condividere appare la radicale e minoritaria tesi di chi reputa necessaria la presenza personale della parte senza possibilità alcuna di delega (cfr. Trib. Pordenone 10/3/2017), se non altro perché ciò comporterebbe in talune situazioni, come ad esempio quelle in cui parte del giudizio è una società di notevoli dimensioni con un contenzioso diffuso sul territorio, difficoltà quasi insormontabili per essere presente nei procedimenti di mediazione, sostanzialmente vulnerando il diritto costituzionalmente garantito di agire giudizialmente.

La soluzione che si è detto essere oggi prevalente nella giurisprudenza di merito, proposta da autorevolissimi magistrati che a lungo si sono occupati di mediazione, consente invece la delega, sia pure a persona diversa dal difensore: tale tesi, inizialmente formatasi nell’ambito della mediazione obbligatoria (cfr. Trib. Firenze 19/3/2014 est. Breggia) e poi estesa anche alle mediazione demandata (Trib. Palermo 23/12/2016 est. Ruvolo), muove da un dato normativo-letterale e da una interpretazione ricostruttiva-sistematica.

In particolare, sotto il profilo letterale si argomenta che, ai sensi dell’articolo 8 del D.Lgs. n. 28/2010, al procedimento mediatorio “le parti devono partecipare con l'assistenza dell'avvocato” ed il mediatore invita “le parti e i loro avvocati” ad esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione: da tali riferimenti letterali deve quindi inferirsi che è il Legislatore stesso a prevedere come necessaria la duplicità dei soggetti, e cioè la parte ed il difensore, senza che quest’ultimo possa cumulare in sé le due posizioni. Sotto il profilo sistematico, poi, si deduce che è connaturata al procedimento mediatorio la presenza della parte, al fine di riattivare la comunicazione fra i litiganti per verificare la possibilità di una soluzione del conflitto.

La duplice conclusione è sottoposta a critica da parte del Tribunale di Verona. Specificamente e con riferimento all’argomento letterale, si eccepisce che i riferimenti operati dall’articolo 8 hanno natura “semplicemente descrittiva di quello che il Legislatore ha pensato poter essere lo sviluppo della procedura”. Dirimente è invece che “né questa norma, né altre del D.Lgs. n. 28/2010, prescrivono la presenza obbligatoria della parte alla procedura”; e al contempo, “nessuna disposizione vieta alla parte di delegare alla partecipazione alla procedura il proprio difensore, cosicché il fondamento normativo della possibilità di attribuire ad esso una procura a conciliare ben può essere rinvenuto nel disposto dell’art. 83 c.p.c.”, con inserimento nella procura alle liti.

Quanto poi all’argomento sistematico della necessità di riattivare la comunicazione personale tra le parti, il Tribunale ribatte che, in realtà, l’obiettivo di garantire comunque la partecipazione delle parti personalmente, non può essere garantito, posto che la presenza del convenuto, non incidendo sulla condizione di procedibilità, non può essere imposta, ma solo incentivata con la previsione, ex art. 8 ultimo comma, della possibilità di valutare ex art. 116 comma 2 c.p.c. la mancata ed ingiustificata partecipazione, nonché della

condanna al versamento di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

OSSERVAZIONI

La conclusione raggiunta dal Tribunale di Verona, sviluppata dall’abile penna di Massimo Vaccari, magistrato molto noto e che ha fornito rilevanti contributi anche dottrinali in diversi settori del diritto processuale civile, ad avviso di chi scrive è persuasiva.

Sotto il profilo normativo-letterale, decisiva appare la considerazione per cui non vi è alcuna norma che vieti alla parte di delegare il proprio difensore, con procura speciale, a rappresentarlo nel procedimento mediatorio, ciò che invece risulta possibile sulla base dei princìpi generali.

Opinare diversamente significa quindi operare una interpretazione ampliativa del dettato normativo di cui al D.Lgs. n. 28, che invece, quale norma che pone una condizione di procedibilità per l’accesso alla giurisdizione, va interpretato restrittivamente, in ragione del disposto di cui all’articolo 14 disp. prel. c.c. e con riferimento alla natura eccezionale della limitazione posta: ha infatti chiarito la Corte di Cassazione che le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, quali quella per cui è causa, costituendo deroga all'esercizio del diritto di agire in giudizio garantito dall’art. 24 Cost., non possono essere interpretate in senso estensivo (cfr. Cass. n. 967/2004 e Cass. n. 10033/1996).

E comunque, ritenere necessaria la doppia presenza di parte e difensore, significa altresì incorrere in un corto circuito logico nel caso di avvocato che si difenda in proprio, posto che in tale situazione o si reputa comunque possibile che coincidano nel medesimo soggetto le due funzioni di parte e difensore; o si pone un’eccezione anche al pacifico principio generale per il quale l’avvocato può difendersi da solo in giudizio, costringendolo a munirsi di un difensore diverso da se stesso nella fase del procedimento mediatorio.

Quanto al profilo ricostruttivo-sistematico, è difficile comprendere per quale motivo la parte potrebbe conferire procura speciale per rappresentarla a un qualunque soggetto, ma non al proprio difensore, quasi che lo stesso abbia, in relazione alla controversia, una posizione di minorata capacità, e non piuttosto una posizione privilegiata fornita dalla conoscenza precisa dei fatti e dalle capacità tecniche.

Solo per completezza espositiva, va poi segnalato che la problematica interpretativa affrontata dal Tribunale è solo una delle, molteplici, questioni processuali che sono insorte in tema di procedimento mediatorio.
Tra queste, le principali sono quelle relative:

 a chi spetti l’onere di promuovere la mediazione dopo i provvedimenti ex artt. 648 o 649 c.p.c.: per Cass. n. 24269/2015 all’opponente, con la conseguenza che in mancanza diviene improcedibile l’opposizione e si consolida l’ingiunzione monitoria, ciò che però è contestato da parte della

giurisprudenza di merito successiva (cfr. Tribb. Milano 13/6/2016, Grosseto 7/6/2016, Firenze 17/2/2016, Busto Arsizio 3/2/2016, Benevento 23/1/2016);

      a chi spetti l’onere di promuovere la mediazione dopo il provvedimento ex art. 665 c.p.c.: per la giurisprudenza maggioritaria al conduttore, con la conseguenza che l’ordinanza di rilascio non resta travolta dalla pronuncia di rito di improcedibilità della causa (Tribb. Rimini 24/5/2016, Napoli Nord 14/3/2016, Bologna 17/11/2015, Busto Arsizio 15/6/2012), ciò che però è contestato da Trib. Milano 18/2/2016;

      a chi spetti l’onere di promuovere la mediazione delegata in appello, con la conseguente improcedibilità del giudizio di secondo grado o della domanda azionata in primo grado;

      se il termine di quindici giorni concesso dal Giudice per l’avvio della mediazione sia processuale, con la conseguenza dell’improcedibilità della domanda rilevabile anche d’ufficio (Tribb. Lecce 3/3/2017, Napoli Nord 14/3/2016 e Firenze 9/6/2015), oppure procedimentale-sostanziale, con la conseguenza che non vi è improcedibilità se la procedura mediatoria è comunque svolta, pur se dopo il termine concesso ma prima dell’udienza di rinvio (App. Milano 24/5/2017; Tribb. Palermo 17/7/2017, Taranto 27/2/2017, Milano 27/9/2016, Roma 14/7/2016, Firenze 17/6/2015, Ferrara 27/1/2016);

      se la condizione di procedibilità sia avverata nel caso in cui, al primo incontro informativo, la parte manifesta indisponibilità a procedere alla mediazione effettiva, ciò che è negato da parte della giurisprudenza di merito (da ultimo, cfr. Trib. Roma 23/2/2017) ed ammesso invece da altre pronunce sulla base del dettato di cui all’articolo 5 comma 2 bis D.Lgs. n. 28/2010;

      se il convenuto che spiega domanda riconvenzionale, il terzo che propone una propria domanda, l’attore in reconventio reconventionis, sono obbligati al procedimento di mediazione: ciò che è negato da una tesi (Tribb. Reggio Calabria 22/4/2014, Palermo sez. dist. Bagheria 11/7/2011); ammesso da altra (Trib. Roma sez. dist. Ostia 15/3/2012 n. 299); ritenuto necessario da una terza, sulla base della giurisprudenza di Cassazione in tema di diritto agrario, solo se la riconvenzionale, cd. inedita, amplia l’oggetto della controversia (Tribb. Firenze 14/2/2012, Como sez. dist. Cantù 2/2/2012).

    Come si vede, tutte questioni di non poco momento, con opzioni interpretative plausibili e sorte a cagione di una tecnica normativa davvero poco curata. Volendo celiare, si può dire che, anche nel caso del D.Lgs. n. 28/2010, sembra proprio che il Legislatore abbia preso alla lettera il brocardo “Perché essere solo difficili quando si può essere incomprensibili?”

    GUIDA ALL’APPROFONDIMENTO

    -  Buffone, La mediazione demandata o disposta dal Giudice, in www.ilcaso.it, 2014;

    -  De Santis, La mediazione finalizzata alla conciliazione: le novità del 2013, in Foro It., 2013, V, 245;

    -  Fanelli, Interferenze ancora più qualificate tra mediazione e processi dopo il cd. decreto del fare, in www.iudicium.it, 2014;

    -  Lupoi, Rapporti tra procedimento di mediazione e processo civile, in www.iudicium.it, 2012;

    -  Marinaro, Manuale del mediatore civile, Roma, 2012;

    -  Ruvolo, Mediazione obbligatoria. Casi e questioni, Milano, 2011;

    -  Vaccari, Questioni controverse in tema di mediazione, in Questione Giustizia,

    1/2015.



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