Diritto commerciale - Diritto commerciale -  Valentina Finotti - 18/11/2019

Mediazione immobiliare: provvigione e onere della prova

Con una recente sentenza del novembre del 2019 (Cassazione civile 4.11.2019 n. 28269), la Cassazione ha messo un punto fermo in tema di onere probatorio a carico del mediatore che voglia ottenere il riconoscimento della provvigione dalla parte che non gli ha conferito un “formale” incarico per la conclusione di un affare.

La Suprema Corte sancisce come gravi sul  mediatore l’onere di dare prova  - positiva -  che la parte  in favore della quale ha agito aveva piena consapevolezza del suo ruolo (e, dunque, che egli ha reso note le caratteristiche della sua attività), essendo detta consapevolezza “elemento costitutivo” del diritto al compenso provvigionale. Vediamo il caso di specie.

Il caso: un mediatore cita in giudizio due società assumendo di aver svolto attività utile per entrambe, mettendole in contatto affinché le stesse stipulassero un contratto di compravendita di un immobile da adibire alla rivendita di auto nuove e chiedendo, pertanto, che entrambe le società fossero condannate al pagamento della provvigione in suo favore.

In primo grado la richiesta del mediatore viene respinta e, invece, viene accolta dalla Corte d’appello la quale rileva come il mediatore avesse svolto attività utile per entrambe le società convenute, guidandole verso il perfezionamento del contratto di compravendita, considerando, invece, irrilevante che una sola di esse gli avesse conferito un formale incarico.

A fronte di tale decisione la società chiamata in giudizio dal mediatore per il pagamento della provvigione, pur non avendo conferito alcun incarico a quest’ultimo, ricorre in Cassazione eccependo di non essere stata edotta e nemmeno di essere a conoscenza dell’intervento mediatorio.

La Cassazione accoglie questo motivo di ricorso cassando la sentenza della Corte d’appello in punto di riconoscimento provvigionale, basando la propria decisione su un elemento fondamentale: il mancato assolvimento dell’onere probatorio incombente sul mediatore, il quale non era riuscito a dimostrare lo stato di consapevolezza in cui versava la società convenuta in giudizio rispetto all’attività svolta da quest’ultimo.

Entrando nel merito della decisione assunta nel novembre 2019, la Cassazione, prima di tutto, conferma il riconoscimento di due tipi di mediazione: la mediazione “tipica”, che si configura, ai sensi dell’art. 1754 c.c. (trovando, quindi, diretto fondamento nella legge), quando il mediatore svolge la propria attività in modo autonomo senza essere legato da vincoli di mandato da nessuna delle parti: egli “mette in relazione” le parti, ma interponendosi fra esse in modo neutro e imparziale al fine di farle addivenire alla conclusione di un affare a loro utile. La mediazione tipica non è un negozio giuridico in quanto essa esiste in forza di un’attività materiale e concreta svolta dal mediatore che sia idonea e strumentale a far pervenire le parti messe in contatto a concludere l’affare che ad esse interessa;  la mediazione atipica  derogatoria rispetto al modello legale e che è sorta (in diverse tipologie) per rispondere alle esigenze evolutive del mercato immobiliare.

Il caso preso in considerazione nella sentenza in commento di mediazione atipica è quello in cui il mediatore abbia ricevuto un incarico da una parte, al fine di svolgere un’attività intesa alla ricerca di una persona interessata alla conclusione di uno specifico affare.

E la Suprema Corte riconosce che anche in questa forma “atipica” di mediazione, che contempla  - a differenza di quella “tipica” – il conferimento di un incarico di una parte, la provvigione possa essere richiesta dal mediatore anche dall’altra parte “reperita” per addivenire all’affare. Tuttavia è essenziale che la parte che non ha conferito incarico sia stata posta in grado di conoscere l’esistenza e il ruolo del mediatore, che perciò deve palesarsi come tale, rendendo nota la qualità da lui rivestita (nello stesso senso anche Cassazione n. 4107/2019 e Cassazione n. 11521/2008).

Se, invece, il mediatore cela la sua veste alla parte con cui, inizialmente, non aveva nessun contatto e da cui non ha avuto alcun incarico, oppure ingenera una “falsa rappresentazione della realtà” presentandosi come “mandatario” della parte che le ha conferito l’incarico, non potrà pretendere dall’altra alcuna provvigione.

Il rapporto di mediazione e il sorgere della provvigione, come si è detto, non richiede un accordo formale tra le parti coinvolte, ciò che invece è dirimente è che il mediatore abbia svolto un’attività concreta ed effettiva di interposizione delle parti, però, ponendosi una posizione di terzietà rispetto ad esse. Per cui se egli, invece, non palesa la propria qualità anche alla parte da cui non ha ricevuto incarico, o, peggio, “occulta” la sua posizione facendo credere di agire come “mandatario unilaterale”  non potrà pretendere la provvigione dalla parte “ignara”.

Dunque, in presenza di un incarico dato al mediatore da una sola delle parti coinvolte nell’affare, il rapporto mediatorio si perfeziona anche con l’altra parte - pur in assenza di incarico – quando è possibile accertare che quest’ultima conosceva il ruolo del mediatore nelle trattative, accettando di avvalersi della sua attività (Cassazione n. 11521/08).

Il consenso della parte che non ha conferito l’incarico può essere, pertanto, manifestato tacitamente laddove questa abbia utilizzato consapevolmente l’utile opera del mediatore, senza manifestare un’opposizione (ossia una c.d. “prohibitio”, si veda in proposito: Sacco, Il contratto, in Trattato di diritto civile, a cura di Vassalli, Torino, 1975, 74). Questo contegno “tacito”, per la giurisprudenza, ha il medesimo significato di un “atto decisionale” espressivo della volontà di conferire un incarico mediatorio (T. di Milano 19.5.2000; Cassazione n. 2750/89) ed equivale ad un’accettazione della prestazione del mediatore.

Però - e questo è il nodo centrale della sentenza in esame del novembre 2019 – spetta al mediatore, ex art. 2697 c.c., provare e dimostrare che la parte verso cui avanza la pretesa provvigionale era effettivamente consapevole dell’intervento mediatorio. Non è pensabile, afferma infatti la Cassazione, addossare l’onere di pagamento della provvigione su colui che incolpevolmente ignora l’attività del mediatore (Cassazione 2007 n. 6004).

L’onere di provare questa consapevolezza, ci dice la Cassazione nel novembre 2019, è a carico del mediatore in quanto essa rappresenta “elemento costitutivo” del diritto al compenso provvigionale.

In concreto, dunque: non basta che il mediatore adduca di essersi comportato secondo buona fede (una sorta di “buona fede presunta”), sì che dovrebbe essere la parte richiesta della provvigione a dover dare dimostrazione contraria, ossia a dover dimostrare in giudizio che la situazione di ignoranza deriva dalla circostanza che  il mediatore ha, invece, dissimulato la sua “posizione” (caricando così la parte della prova negativa della mancata conoscenza dell’intervento del mediatore nella vicenda contrattuale).

E’, invece, il mediatore che deve provare (in senso “positivo”) di aver operato in modo tale da rendere note le caratteristiche della sua attività alla parte che non le aveva originariamente conferito l’incarico. Dimostrando, così, di essersi in ogni modo pubblicizzato e atteggiato come terzo indipendente e imparziale che ha prestato una concreta, effettiva ed utile attività mediatoria verso tutte le parti coinvolte (a prescindere dal formale incarico ricevute), il mediatore da ciascuna di queste parti avrà diritto a richiedere la provvigione (circostanza esclusa dalla Cassazione con la pronuncia n. 6004 del 2007 allorché il mediatore si era presentato esclusivamente come “parte del gruppo dei venditori”).

Così con la sentenza in commento la Cassazione afferma che la Corte d’appello non poteva sic et simpliciter condannare la parte che non aveva conferito incarico al mediatore al pagamento della provvigione per il solo fatto che quest’ultimo avesse svolto attività utile per la conclusione del preliminare: avendo la parte venditrice contestato di essere a conoscenza del ruolo assunto dalla mediatrice, il giudice avrebbe dovuto verificare e accertare se nel giudizio era emersa la prova che il mediatore aveva palesato la propria qualità, prova che, stando agli atti, invece, non era stata raggiunta.