Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Redazione P&D - 17/12/2017

Meritevolezza dell’interesse (introduzione alla ristampa di un saggio sul contratto atipico) - Francesco Gazzoni

Il mito di Pasiphae. Altro che Tristano e Isotta! Il filtro magico medioevale è sostituito dalla passione indotta bensì dal vendicativo Poseidone, ma Tristano è sostituito dal toro bianco, con cui, presa da folle e incontenibile desiderio, Pasiphae si accoppia, accoccolandosi nella vacca di legno costruitale da Dedalo e quindi generando Minotauro. Almeno Tristano e Isotta non procrearono, anche perché si discute se la passione amorosa ebbe una svolta sessuale. In verità Wagner non ne dubitò, sull’onda dell’adulterio probabilmente consumato con Mathilde Wesendonck: è sufficiente ascoltare il finale del duetto del secondo atto di Tristan und Isolde, sorta di riproduzione onomatopeica di un coito, interruptus, per la precisione, ma non da Tristan, quanto piuttosto da Re Marke e dai suoi cortigiani.

        Una mitica, allegorica, monta taurina, dunque, presa ad esempio dall’Ovidio dell’Ars amandi per illustrare il desiderio della donna, pronta ai baci e pronta anche a chiederli, se non ne fosse richiesta, perché la donna, secondo il Nasone, ha più furore amoroso dell’uomo.

        Che cosa ha a che fare il mito di Pasiphae con il contratto atipico? Nulla, ovviamente. Semmai, in punto di atipicità, solo che sarebbe atipico anche l’amplesso di una donna con un toro. Perché allora ho scelto come copertina di questo libretto la rappresentazione del mito, che ne fece André Masson nel 1932, ben più potente delle successive?

        Ci deve essere evidentemente una sia pur vaga relazione con il saggio. E la relazione, in effetti, esiste ed è con quanto dico a proposito di un contratto atipico di monta taurina.

        Nel 1977 ero alla ricerca di un argomento per scrivere un saggio da presentare all’ordinariato. A quei tempi, infatti, chi vinceva la cattedra era professore straordinario ed entro tre anni doveva pubblicare ulteriori scritti, reputati tali da meritare la promozione ad ordinario. Con mia grande ansia, il termine dei tre anni si stava avvicinando a grandi passi.

        Un giorno mi ritrovai a discutere con l’amico Angelo Lener, grande giurista prematuramente scomparso, della allora dilagante tendenza, sulla scia delle tesi bettiane, alla funzionalizzazione dell’autonomia privata. Poiché la pensavo diversamente, decisi di scrivere qualcosa in controtendenza. Trovai lo spunto in una sentenza della Corte costituzionale, con cui si dichiarava la costituzionalità (per una parte, ma non per un’altra) di una legge che limitava il diritto di tenere maschi bovini interi, che non avessero conseguito l’approvazione per la monta pubblica o privata e quindi non idonei a generare soggetti selezionati.

        L’estensore della sentenza, niente meno che Costantino Mortati, tirava in ballo l’utilità sociale di cui all’art. 412, Cost., ravvisata nel miglioramento genetico del bestiame bovino. Insomma il maschio della razza bovina era per lo più destinato alla castrazione, perché era utile socialmente conciliare l’esigenza del più elevato rendimento con quella del minor costo dei prodotti.

        T’amo pio bove, che al giogo ti inchini contento (copyright Giosuè Carducci), ma di certo saresti stato più contento se avessi potuto avere una bella e sana vita sessuale. I tori spagnoli sono più fortunati, essendo libero  il loro allevamento, in funzione della corrida. Meglio combattere e magari morire nell’arena, che perdere gli attributi, anche perché il toro spagnolo può sempre sperare di togliersi auspicabilmente la soddisfazione di incornare il torero.

        La sentenza della Corte era basata dunque su criteri squisitamente produttivistici, sicché mi chiesi se non si sarebbe potuto sostenere che non è meritevole di tutela se non addirittura illecito un contratto atipico di monta taurina con il quale le parti si fossero accordate nel senso che il compenso al proprietario del toro sarebbe spettato indipendentemente dalla sopravvenuta gravidanza della vacca.

        Scovai una sentenza della Corte di Appello di Bologna che si era occupata della questione in un caso di monta equina, decidendo che il compenso fosse comunque dovuto, a prescindere dalla gravidanza, perché in chiave di tipicità sociale le parti avrebbero di mira la prestazione del maschio, cioè la monta, taurina o equina che fosse. Evidentemente il possibile godimento della vacca era sufficiente a giustificare il pagamento. Ma allora, mi fece notare un’amica animalista, in questa prospettiva il corrispettivo della prestazione taurina non era dovuto, compensandosi il possibile godimento della vacca con quello del toro.

        Dunque decisi di ragionare su produttività, meritevolezza, utilità sociale e tipicità sociale. Di ragionamento in ragionamento (favoriti dalla quarantena che mi costringeva a casa per avermi il mio amato figlioletto  trasmesso gli orecchioni) al termine di un percorso reso possibile da un forte onanismo mentale, giunsi alla conclusione che, per darle un senso, la norma di cui all’art. 1322 cap. c.c. doveva intendersi come riferita al tipo e non alla causa. Del resto, diversamente opinando, ci si sarebbe dovuti arrampicare sugli specchi per non ricadere in un doppione dell’art. 1343 c.c. in punto di liceità, come la dottrina pressoché unanime sosteneva, oppure si sarebbe dovuto aderire all’idea cara al produttivismo corporativo fascista, in parallelo a quanto prevedeva l’abrogato art. 2088 c.c. oppure ancora si sarebbe dovuta degradare quella sulla meritevolezza a mera e perfettamente inutile norma autorizzatoria, come qualcuno a corto di idee sosteneva ed ancora oggi, in verità, sostiene.

        La mia tesi restò isolata, isolatissima e solo Giovanni Ferri, fautore dell’identificazione tra meritevolezza e liceità, la degnò di una critica, che era pur sempre un modo per riconoscerle dignità scientifica, attesa, egli scriveva, «la singolarità delle soluzioni proposte». Ferri ribadiva, dunque, che gli artt. 1322 cap. c.c. e 1343 c.c. andrebbero letti l’uno in funzione dell’altro, perché «il primo afferma l’esigenza di meritevolezza e il secondo individua i criteri di questa meritevolezza», sicché «meritevolezza dell’interesse significa liceità dell’interesse».

        L’obiezione, ora per allora, è facile. Scusi, anzi scusa, essendo Giovanni un amico, ma se l’interesse è, come è, l’essenza stessa della causa, che va distinta dal tipo, quale ruolo può mai avere l’art. 1322 cap. c.c. nel contesto della valutazione della causa stessa, operazione che va condotta, sulla base dell’art. 1343 c.c., necessariamente con riferimento al concreto interesse perseguito dalle parti, pur in presenza di contratti tipici? Salvo sostenere che l’art. 1322 cap. c.c. lungi dal dettare una regola sui contratti atipici, sarebbe essa stessa la norma che prevede la causa come elemento essenziale del contratto, anche tipico. Opinione, questa, che sarebbe anch’essa alquanto singolare.

        Scriveva Erasmo da Rotterdam, a proposito dei giuristi, che «nessun altro riesce a essere compiaciuto di sé come loro mentre rotolano assiduamente il macigno di Sisifo e mettono insieme seicento leggi senza prendere fiato – la pertinenza alla causa è l’ultima cosa che importa – e ammucchiando glosse su glosse, opinioni su opinioni, fanno sembrare quella disciplina la più difficile di tutte». Erasmo aveva di mira i glossatori medioevali, ma anche i giuristi moderni, io per primo, non scherzano, quanto al fatto di ammucchiare opinioni su opinioni.

Dopo lo scritto di Ferri, il problema della meritevolezza dell’interesse ritornò a dormire, come aveva fatto fino ad allora. Il mio saggio non poteva di certo risvegliarlo, se non per l’éspace d’un matin. Né resuscitavano il morto le rimasticature dottrinarie del detto e ridetto, sorta di ribollita giuridica.

Salvo però per la tesi di Rodolfo Sacco, il più geniale, originale, fantasioso e linguisticamente idiosincratico dei giuristi, secondo il quale l’art. 1322 cap. c.c. sarebbe norma inutile, non solo perché introduce un ulteriore controllo, mentre «chi conclude un contratto atipico mediamente non è più stordito di chi conclude una compravendita», ma anche perché la meritevolezza sarebbe assicurata dal divieto di contratti in frode alla legge ex art. 1344 c.c. Egli fa al riguardo un esempio, non a caso, alquanto singolare:«È vietata la vendita del tale animale di specie commestibile, perché infetto. Tizio conclude un contratto atipico di libera consumazione di animale, con cui la controparte, pagando, acquista il diritto di mangiare la bestia». Il rapporto è diverso, ma l’interesse, che si intende aggirare in frode alla legge, è lo stesso ed è quindi immeritevole.

È necessario chiarire, perché la vendita, ad esempio, di bovini affetti da peste è discutibile se dia luogo a nullità per impossibilità dell’oggetto o non piuttosto a risoluzione per aliud pro alio, onde il contratto sarebbe valido. In secondo luogo procurarsi, oltre tutto a titolo oneroso, l’animale infetto per mangiarlo è esempio che può figurare in un manuale non di diritto, ma di psicopatologia, tra i casi di perversione suicidaria.

È dunque più opportuno cambiare animale, non infetto, e ipotizzare la vendita vietata di uccellini bensì commestibili, ma di specie protetta, quelli che gli animalisti e gli ornitologi golosi mangiano di nascosto, lardellati allo spiedo, nelle osterie di campagna, con la motivazione che tanto i poverini sono già morti (io ho un parente che sragiona così!).

Senza dubbio il divieto riguarda l’oggetto, extra commercium per la specie protetta, sicché comunque la si rigiri, tipico o atipico il contratto sarebbe nullo ex art. 1346 c.c. per impossibilità dell’oggetto stesso e non già ex art. 1344 c.c.

Ma l’esempio parla, a proposito del contratto atipico, di «consumazione di animale» e non già dell’uccellino protetto, sicché potrebbe trattarsi di una sorta di contratto con oggetto indeterminato, ma determinabile in seguito a successiva scelta, con individuazione dell’animale da consumare, tra quelli di cui Tizio dispone.

Il contratto atipico sarebbe allora di per sé, come schema a priori, lecito, ma a posteriori nullo, se la scelta cadesse sull’uccellino protetto. Lecito, ma anche meritevole? Secondo la mia tesi la risposta sarebbe di certo negativa, perché il modello astratto della “libera consumazione di animale” a titolo oneroso non offrirebbe alla socialità nulla di più e di diverso di una vendita, a tutto concedere e in chiave surreale, di scopo. È evidente, infatti, che, in termini giuridici, la vendita  non è una formula linguistica, ma uno schema astratto che si compendia nello scambio di cosa contro prezzo, onde se la controparte di Tizio, «pagando, acquista il diritto di mangiare la bestia», in realtà egli, pagando il prezzo, acquista la proprietà della bestia, al concreto scopo di mangiarla e non già l’astratto diritto di mangiarla.

 Se si eccettua la tesi di Rodolfo Sacco, volta peraltro ad annullarne la rilevanza, sia pure con una motivazione brillante quanto discutibile, la meritevolezza dell’interesse languiva. Ma nel 2005, incredibilmente, la bella addormentata si è risvegliata, baciata dal legislatore, il quale, con una botta di fantasia, disciplinando il negozio di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche, ha integrato il codice civile con l’art. 2645 ter, che espressamente rinvia, a scanso di equivoci sul senso della novità, all’art. 1322 cap. c.c.

La disciplina, approssimativa, contraddittoria, insufficiente, era meritevole non di tutela, ma di sacrosante critiche demolitorie e così è stato. Le critiche hanno poi trovato un riscontro nel sostanziale fallimento, sul piano dell’effettiva utilizzazione da parte dei privati, del nuovo strumento di regolamentazione di interessi.

Il fallimento è stato soprattutto dovuto alla presa di posizione della giurisprudenza, favorevole ad una interpretazione rigorosa della norma. La dottrina, infatti, o per pigrizia o perché dimentica dell’art. 2740 c.c. o magari proprio al fine di sabotare questa norma, che prevede una riserva di legge, ha per lo più immediatamente ripetuto a pappagallo la storiella della meritevolezza uguale liceità, dimenticando che la separazione, sia pure unidirezionale, del patrimonio destinato salta sulla testa di una parte dei creditori, esito che pretende una giustificazione forte dell’intento destinatorio.

   Un tale intento, dunque, non può essere meramente lecito, ma, per essere meritevole e prevalere sull’interesse dei creditori, deve ridondare e quindi risolversi anche in pubblica utilità. Ho così proposto, tracciando un parallelo di tipo descrittivo con l’art. 699 c.c., questa interpretazione della meritevolezza di cui all’art. 2645 ter c.c., la quale, all’evidenza e ad onta dell’espresso rinvio, nulla ha a che vedere con quella di cui all’art. 1322 cap. c.c. in punto di contratto atipico, se non un’identità puramente e semplicemente lessicale. Non ho esercitato, pertanto, una sorta di ius poenitendi, parlando di meritevolezza in chiave di pubblica utilità, dopo aver negato che essa, in materia di contratto atipico, possa identificarsi con l’utilità sociale del produttivismo corporativo riciclato da Emilio Betti.

Ma anche questa baruffa dottrinaria è durata ben poco, ridicolizzata dal drastico intervento della giurisprudenza, che ha contestato l’identificazione con la liceità, ha confermato la tesi della pubblica utilità e quindi ha sventato il tentativo dei tanti furbetti di svillaneggiare i creditori, con la complicità di una parte della dottrina, sottraendo loro il patrimonio su cui rivalersi. Senza contare poi l’intervento del legislatore, il quale, dettando l’art. 2929 bis c.c., ha dimostrato che  anche il negozio di destinazione (che va ricompreso tra le fattispecie che generano vincoli di indisponibilità) spesso e volentieri è, per il debitore, solo l’arma prediletta per frodare i creditori, con buona pace dell’interpretazione lassista e complice di certa dottrina.

   La meritevolezza di cui all’art. 1322 cap. c.c. era dunque di nuovo tornata a dormire, per nulla disturbata dalle sentenze ripetitive che l’identificavano con l’illiceità, quando, per uno di quegli assolutamente inspiegabili casi del destino, essa è di nuovo tornata al centro della scena con sentenze che hanno tentato, con consapevolezza pari all’insuccesso, di distinguere l’una dall’altra in base a criteri che, in realtà, esibiscono la medesima natura e la medesima ratio di fondo, ma si differenziano incoerentemente sul piano sanzionatorio.

Ha ragione Rodolfo Sacco quando osserva che la genericità degli interessi meritevoli di tutela, previsti dall’art. 1322 cap. c.c., «fa il gioco del giurista dotato di propensione moralistica e di temperamento politico, attratto da un articolo così generico, tanto più indeterminato in quanto storicamente privo di una spiegazione qualsiasi».

Egli si chiede, ben a ragione, come potrebbero superare il vaglio della illiceità interessi immeritevoli e pone il seguente decisivo interrogativo retorico: «Quale concetto dell’ordine pubblico e del buon costume hanno mai questi esegeti della formula “interessi meritevoli di tutela”?», per poi concludere che «la nostra domanda è destinata a rimanere senza risposta».

Essendomi anch’io posto lo stesso interrogativo, ho cercato di dare ad esso una risposta, spostando dalla causa al tipo la meritevolezza, onde la rivalutazione del criterio della giuridicità, incompatibile con la futilità, checchè ne dica l’autorevole giurista, il quale, fuorviato dalla giusta polemica nei confronti della Relazione al Codice, impregnata di produttivismo e corporativismo fascista, adotta una simpatica ironia, obiettando che «se compero un francobollo da 1 centesimo, e poi non voglio pagarlo, non entra in gioco nessuna causa di giustificazione ex art. 1322».

Ma come sono giunti i Supremi Giudici a riesumare la meritevolezza? I contratti bancari sono pieni zeppi di clausole e clausolette volte a favorire la banca, ma niente a che vedere con i contratti di assicurazione, predisposti da esperti in raggiri, ambiguità, trappole e ostacoli vari, posti a danno del contraente. Lo sconcio era giunto a tal punto che la Cassazione è dovuta intervenire con una sentenza di condanna morale prima ancora che giuridica, qualificando «un cocktail giagulatorio e opprimente per il beneficiario» di un’assicurazione sulla vita le molteplici previsioni del contratto, che non comportano «alcun reale vantaggio per l’assicuratore, che non sia quello di frapporre formalistici ostacoli al pagamento dell’indennizzo», onde la nullità del cocktail all’evidenza vessatorio.

  Ma la vendetta è poi proseguita con riguardo ai contratti con clausola claims made c.d. impura, che subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o comunque entro determinati periodi di tempo preventivamente individuati. Clausola, conviene precisarlo, di per sé non vessatoria.

Fin qui tutto bene, anzi benissimo, se non fosse che lo strumento giuridico adoperato per sanzionare il misfatto è quello della meritevolezza ex art. 1322 cap. c.c. Che c’azzecca, direbbe un contadino furbo, questa norma, che di nuovo entra in concorrenza, per non dire in conflitto, con l’altra sulla illiceità della causa?

Si può innanzi tutto osservare che in presenza di un contratto tipico la clausola inserita dai contraenti è frutto di autonomia contrattuale ai sensi del primo e non del secondo comma dell’art. 1322 c.c., sicché ai limiti imposti dalla legge si aggiunge quello del rispetto del tipo, nel senso che la sua elasticità tollera bensì un contenuto liberamente determinato dalle parti, a condizione, però, che tale elasticità non conduca ad uno stravolgimento tipologico, onde il modello non sia più quello voluto dal legislatore. In questo caso il problema diviene di tipo qualificatorio, perché deve verificarsi se il tipo non più legale possa valere in chiave di atipicità e qui entra in gioco la meritevolezza dell’interesse.

Non comprendo come si possa negare che questa norma riguardi il tipo e non la causa, salvo confondere, come accade in una motivazione di sentenza delle Sezioni Unite, là dove si legge  che è necessario stabilire (a proposito della predetta clausola claims made) «quale sia il limite oltre il quale la manipolazione dello schema tipico sia in concreto idoneo ad avvelenarne la causa». Se da un lato è davvero pregevole l’uso del verbo avvelenare, dall’altro non si comprende come manipolare il tipo faccia dei contraenti dei novelli Monsieur Verdoux.

Il tipo affetto da eccesso di manipolazione o è un contratto atipico o non è nulla, nel senso dell’inconfigurabilità. E se è contratto atipico potrà essere, in concreto, lecito o illecito. Ad esempio, il pegno rotativo con surrogazione reale non novativa è bensì socialmente tipico e quindi, secondo la mia tesi, meritevole di assurgere in astratto a modello legale, onde la meritevolezza sul piano della atipicità, ma in concreto esso, sempre a mio avviso, cozza contro il disposto dell’art. 27872, onde tutti i contratti che fossero conclusi in base a quel modello sarebbero illeciti. In casi come questo si può anche immaginare un giudizio di immeritevolezza, che in realtà sarebbe un giudizio di illiceità in astratto e non in concreto, con una sorta di unificazione delle due distinte fasi (giudizio di meritevolezza in astratto e giudizio di liceità in concreto).

Parimenti se in un contratto di locazione di cassette di sicurezza si prevede una clausola limitativa del valore, preventivamente dichiarato, dei beni da custodire e divieto di introdurre nella cassetta valori superiori, si “avvelena” il tipo, che oscilla così tra deposito e assicurazione ed è modello sostanzialmente atipico, ma, essendo utilizzato dalle banche, con tipicità sociale e quindi astratta meritevolezza. Tuttavia esso, di nuovo, darebbe vita a contratti nulli, per violazione dell’art. 1229 c.c., perché la limitazione dell’oggetto si risolve in limitazione della responsabilità.

Al contrario, in caso, ad esempio, di lease back il modello astratto sarebbe meritevole e non cozzerebbe, di per sé, contro il disposto dell’art. 2744 c.c., perché la violazione del divieto del patto commissorio sarebbe la conseguenza del modo in cui il singolo, concreto regolamento dispositivo è stato costruito dalle parti contraenti.

In un caso in cui era stata inserita in una concessione di derivazione di acque pubbliche una clausola che imponeva al concessionario il pagamento del canone anche nel caso di mancata fruizione della derivazione per factum principis o comunque per fatto indipendente dalla sua volontà, la necessaria corrispettività della concessione veniva meno, “avvelenando” il tipo, ricondotto a modello di un contratto atipico aleatorio, reputato dalle Sezioni Unite immeritevole, perché contrario all’art. 411, Cost. Ma, dico io, non può forse l’imprenditore liberamente autolimitare la propria iniziativa economica? Qui siamo perfino al di là dell’identificazione tra meritevolezza e liceità, qui siamo al paternalismo più ridicolo.

Per distinguere la  meritevolezza  dalla liceità un giudice supremo estensore, volendo, ma non sapendo come uscirne, scrive che «affinché un patto atipico possa dirsi immeritevole ai sensi dell’art. 1322 c.c., non è necessario che contrasti con norme positive [sic!]: in tale ipotesi sarebbe infatti di per sé nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c.». Dunque l’immeritevolezza discenderebbe dalla contrarietà ai «principi di solidarietà, parità e non prevaricazione che il nostro ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati». Ma questi principi non sono evidentemente per l’estensore “norme positive”. Egli infatti conclude che «il giudizio di immeritevolezza, in definitiva, non costituisce che una parafrasi moderna del secolare ammonimento di Paolo nei Libri LXII ad edictum, ovvero non omne quod licet, honestum est (Dig. 50, XVII, 144)». Potrei obiettare facilmente che una norma “positiva” sull’honestum esiste ed è, di nuovo, l’art. 1343 c.c. nella versione relativa al buon costume, che non si occupa solo di sesso e giuoco. 

Insomma se non è zuppa è pan bagnato. Se non è illiceità per violazione di una norma puntuale (e non già positiva) è immeritevolezza per contrarietà ai principi cardine dell’ordinamento costituzionale, quei principi la cui violazione, per forza di cose, si situa anch’essa pur sempre nell’area della illiceità, per violazione dell’ordine pubblico, economico magari, per chi crede che esso, anziché una formula descrittiva, possa costituire un’autonoma categoria. Ed infatti il richiamo alle norme costituzionali abbonda nelle sentenze sulla meritevolezza: dall’art. 2 (il più richiamato), agli artt. 4, 38, 41 primo e secondo comma, 47.

Il predetto estensore, poi, citando vari precedenti, di cui uno del tutto equivocato facendogli dire esattamente il contrario di quanto era stato deciso, sommando così pere e mele o, se si preferisce, cavalli e, non a caso, asini, dimostra di ritenere la meritevolezza una sorta di giudizio universale, che abbraccia e assorbe, in chiave ovviamente causale, qualsivoglia altro criterio che conduca al giudizio di disfavore per il contratto o per una sua clausola, quale è quello dell’arbitrarietà o della irragionevolezza o della assenza di solidarietà o della scorrettezza.

È evidente che in questo modo non si fa altro se non mimare il principio di buona fede costituzionalizzato, posto alla base di altre sentenze, richiamate anch’esse dall’estensore e ultimo, anzi penultimo (l’ultimo è, appunto, la meritevolezza) grido della moda giuridica. Una questione di puro e semplice gusto lessicale, perché entrambi i principi (meritevolezza e buona fede) se riferiti al merito della contrattazione e quindi in chiave causale e non già tipologica, finiscono per far capo alla discrezionalità del giudice.

Sennonché il ruolo svolto dal giudizio di meritevolezza è in tal modo stravolto, mentre quello basato sulla buona fede poggia essenzialmente sull’art. 1375 c.c., che disciplina l’esecuzione del contratto. Ma le stesse Sezioni Unite hanno chiarito che «la violazione di regole di comportamento ispirate al dovere di solidarietà che, sin dalla fase delle trattative, richiama “nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore”, secondo l’icastica enunciazione della relazione ministeriale al codice civile, in nessun caso potrebbe avere forza ablativa di un vincolo convenzionalmente assunto, essendo al più destinato a trovare ristoro sul piano risarcitorio».

È stato Stefano Rodotà ad importare e quindi ad introdurre negli studi civilistici la buona fede di cui al par. 242, B.G.B., distorcendo la tradizione romanistica e quindi il disegno del legislatore del 1942, il quale, non a caso, ha scisso nei due distinti artt. 1374 e 1375 c.c. la pregressa disciplina dell’art. 1124 del codice civile del 1865, che accorpava integrazione ed esecuzione e quindi equità e buona fede.

Propongo pertanto di ricondurre la meritevolezza al controllo tipologico, del tutto residuale, come ho cercato di dimostrare nel mio saggio, e, se proprio si vogliono attribuire poteri discrezionali al giudice, di sostituire il principio di buona fede con altro principio, codificato e riferibile senza alcun dubbio e più correttamente al controllo del contenuto del contratto. Mi riferisco all’equità integrativa prevista dall’art. 1374 c.c., la quale entra in gioco, con forza ablativa, quando manca non già la regola privata, come incidentalmente e quindi obiter sostengono le Sezioni Unite, ma quella dettata dalla legge puntuale riferita al caso di specie, atteso che l’equità non può mai essere contra legem. Del resto la stessa Suprema Corte ricollega l’art. 1322 cap. c.c. all’equità interpretativa di cui all’art. 1371 c.c., al fine di sanzionare un contratto squilibrato.

Oltre tutto il giudizio di equità è per sua natura individualizzante e quindi va condotto avuto riguardo alle circostanze del caso singolo, cioè, innanzi tutto, al modo in cui è stato configurato dalle parti l’assetto dispositivo. Le stesse Sezioni Unite parlano, a proposito della immeritevolezza, di «regolamenti negoziali oggettivamente non equi e gravemente sbilanciati», tant’è che salvano la clausola claims made, ogniqualvolta dall’analisi dei contrapposti diritti ed obblighi, vantaggi e svantaggi, risulti che non vi sia un significativo squilibrio, in punto di irragionevolezza e arbitrarietà, in danno dell’assicurato, come nel caso in cui egli, a fronte alla predetta clausola, possa, ad esempio, vantare l’allargamento della garanzia ai fatti dannosi verificatisi prima della conclusione del contratto.

L’equità è posta dunque bensì a presidio di principi superindividuali al pari delle norme imperative, onde la nullità in caso di violazione, ma essa non opera a priori, cioè in ogni caso. Pertanto il contratto potrebbe anche essere lecito e quindi astrattamente valido, ma iniquo in concreto e quindi nullo.

A prescindere dalla non vessatorietà  della clausola, in  favore del principio di equità milita, in generale, l’art. 2 n. 2 lettera e) del D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (codice del consumo), secondo il quale tra i diritti fondamentali e quindi inderogabili degli utenti e dei consumatori figura quello «alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali». Potrebbe anche ricordarsi, per i rapporti commerciali, l’art. 7, D. Lgs. 9 ottobre 2002 n. 231 sulla nullità per iniquità in danno del creditore delle clausole relative al termine di pagamento, al saggio degli interessi moratori o al risarcimento per i costi di recupero, iniquità che, a conferma di quanto ho osservato, va valutata avuto riguardo a tutte le circostanza del caso. Per non parlare, sull’altro versante, dei principi che si possono ricavare dalla disciplina del divieto di abuso della posizione dominante e della dipendenza economica.

Con riferimento all’utilizzazione del principio di buona fede al fine di dichiarare la nullità di clausole o contratti, pur prevedendo essa doveri di comportamento in generale, le Sezioni Unite hanno obiettato che tali doveri «sono troppo immancabilmente legati alle circostanze del caso concreto per poter assurgere, in via di principio, a requisiti di validità, che la certezza dei rapporti impone di verificare secondo regole predefinite».

Ma le richiamate norme positive dimostrano che l’equità contrattuale non è norma di comportamento, perché essa è espressamente deputata al controllo del contenuto del contratto, alla luce delle concrete circostanze, onde la sanzione per l’inosservanza non può non essere la nullità, pur in assenza di norme predefinite. Del resto anche la nullità da illiceità per violazione dell’ordine pubblico e del buon costume poggia su regole astratte, tutt’altro che predefinite. Senza contare che il giudizio di equità ha una tradizione giuridica positiva consolidata.

Resta da dire delle conseguenze che discendono dalla immeritevolezza. In chiave di identificazione o comunque di riconduzione alla illiceità è evidente che il contratto è nullo. Ed infatti le sentenze che non vanno tanto per il sottile parlano, appunto, di nullità. Ma vi sono anche sentenze della Suprema Corte, secondo cui il contratto reputato immeritevole «non assurge, dal rango originario di mero fatto naturalisticamente inteso, a quello di atto produttivo di effetti giuridici e resta pertanto estraneo all’ordinamento, tanto da non potere fondare alcuna pretesa». Che bella, chiara e condivisibile affermazione. Peccato però che poi si parli di «principi generali dell’ordinamento contro i quali si infrange la causa concreta della “intesa” liberamente raggiunta tra i firmatari», in particolare per quanto riguardava la «effettiva realizzazione di un assetto concorrenziale del mercato»  (si trattava di un patto tra farmacisti volto a non aprire la farmacia il sabato), ricadendo così nell’illiceità della causa (concreta), onde si sarebbe dovuta affermare la doverosa nullità in luogo dell’inefficacia assoluta. Non diversamente altra sentenza dichiara l’inefficacia di un autoregolamento atipico, «per contrasto con i principi generali ricavabili dagli artt. 47 e 38, Cost. sulla tutela del risparmio e l’incoraggiamento delle forme di previdenza anche privata».

Sennonché, così motivando, l’inefficacia assoluta sarebbe, in  realtà, l’esito di una illiceità reputata più grave di quella di cui all’art. 1343 c.c., al punto da impedire addirittura la configurabilità dell’atto, quale atto giuridico. Di conseguenza il contratto non potrebbe in nessun caso essere salvato pro parte, come invece è possibile ex art. 1419  c.c.

La lingua parlata spagnola usa, quale accrescitivo, al di là del superlativo assoluto, un’espressione volgare, ma efficace: “el cagarse de…”. (Quello spagnolo è un popolo mozartianamente coprofilo: non c’è presepio senza Caganer, statuina che raffigura un uomo accovacciato intento a defecare, e non c’è insulto più usato di “me cago en ti!”, con innumerevoli varianti, come sa chi abbia almeno letto Per chi suona la campana). In italiano non saprei quale espressione adottare. Forse quella di illiceità al quadrato o magari al cubo. In termini giuridici è evidente invece che si allude al contratto inesistente. Ma l’inesistenza… non esiste come autonoma sanzione rispetto alla nullità, intesa correttamente come irrilevanza e inqualificazione e non già come qualificazione negativa.

Le Sezioni Unite hanno cercato di salvare capra e cavoli, affermando che «il non superamento del vaglio di meritevolezza, comporta, secondo l’impostazione tradizionale e più rigorosa, l’inefficacia del contratto nel suo complesso (visto che l’ordinamento non riconoscerebbe all’autoregolamentazione di interessi delle parti alcun effetto giuridico, quale conseguenza della valutazione appunto complessiva della inidoneità di quello a perseguire interessi meritevoli di tutela) ovvero anche, secondo altra e più recente impostazione, applicata anche da questa Corte in tema di clausola claims made aggiunta al contratto di assicurazione contro i danni e forse più aderente all’esigenza di conservazione della volontà negoziale, la nullità della singola clausola».

“Ovvero anche”, cioè l’indifferenza dell’uno e del suo contrario, che possono coesistere nella pari indifferenza della scelta. Walter Veltroni è stato un uomo politico inconcludente e chiacchierone, un umanitarista bolso alla De Amicis, famoso per i suoi discorsi logorroici e buonisti, volti a conciliare il diavolo con l’acqua santa. Passerà alla storia per aver ribattezzato, da dimenticabile sindaco di Roma, Galleria Alberto Sordi (sic!!!) la storica, bellissima Galleria Colonna, e per l’imitazione di un comico, che inventò, per qualificarlo, l’espressione “ma anche”, con la quale collegava i poli opposti di un (inventato, ma verosimile) discorso veltroniano, in chiave satirica. Le Sezioni Unite non sono però da meno, anche se la satira è involontaria.

La verità è che la nullità è l’esito dell’illiceità della causa, laddove l’inefficacia assoluta è l’esito dell’inconfigurabilità del tipo, anche per difetto di giuridicità, secondo quanto ho sostenuto nel saggio, il quale evidentemente è frutto, sotto questo aspetto, di impostazione più rigorosa.

Ha capito tutto la consigliera estensore (o estensora?) di una sentenza delle Sezioni Unite, scrivendo che «la tesi della nullità viene declinata nella ben più scivolosa chiave della immeritevolezza di tutela».

Scivolosa come una buccia di banana, con inevitabili capitomboli giuridici dei giudici incauti.