Oggetto di questo breve articolo, senza pretese di esaustività, vuole essere il rapporto tra i principi di legalità, l" irretroattività e la colpevolezza raffrontati con gli stessi principi previsti dalla Convenzione Edu.

Come è noto, il diritto penale nazionale subisce una forte influenza esterna ad opera delle norme dell"ordinamento comunitario; la Costituzione riconosce anche alla Convenzione europea per i Diritti dell" Uomo il ruolo di normativa costituzionale, ancorchè derivata, osservando che il nuovo testo dell"art 117 Cost, se da una parte rende inconfutabile la maggiore forza di resistenza delle norme Cedu rispetto alle norme ordinarie successive, dall"altra attrae le stesse nell"alveo della competenza della Corte Costituzionale poiché gli eventuali contrasti non generano problemi di successione o di valutazione relativa alla collocazione gerarchica delle norme in contrasto ma questioni di legittimità costituzionale. Le norme Cedu, quindi, essendo norme di natura pattizia non rientrano nell"ambito dell"art 10 Cost, e non possono essere assunte come parametri di giudizio di legittimità né da sole, né come interposte ex art 10 Cost.

Ritornando all"aspetto più propriamente ontologico della problematica del tema, si può constatare che su un piano meramente istituzionale, la pena viene definita dalla dottrina come reazione dell"ordinamento giuridico ad un atto giuridicamente riprovevole dell"agente ed ha, pertanto, il carattere di afflitività ovvero una funzione intrinsecamente punitiva, che, in quanto tale, non è volta ad alcuna riparazione o risarcimento. In quanto inflitta dallo Stato è altresì una sanzione pubblica e si differenzia dalle altre sanzioni, perché è applicata sempre da un organo particolare che è l"Autorità giudiziaria e all"interno di un processo penale. Decisive, nella definizione della funzione della pena, sono state le note sentenze della Corte costituzionale che hanno evidenziato come la reintegrazione e la difesa sociale sono sì valori che hanno un fondamento costituzionale, ma non possono pregiudicare la finalità rieducativa espressamente consacrata dal terzo comma dell"art 27 Cost.; secondo la Corte, sin dal momento in cui il Giudice accerta la responsabilità del reo e nel determinare la pena, deve aver riguardo a tale funzione e rispettare il principio di proporzione fra qualità e quantità della sanzione.

Le misure di sicurezza, per converso, costituiscono una delle più significative novità introdotte dal codice Rocco; esse sono mezzi di prevenzione individuali della delinquenza e la loro funzione essenziale è la prevenzione speciale nonchè la difesa sociale. Sul piano contenutistico si differenziano dalla pena perché non hanno necessariamente un aspetto afflittivo.

Le misure di sicurezza sono regolate dal principio di legalità. L"art 199 sancisce che nessuno puo" essere sottoposto a misura di sicurezza che non sia espressamente prevista dalla legge. Non avendo un carattere retributivo, le misure di sicurezza sono regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione; se la legge del tempo in cui si deve eseguire la misura di sicurezza è diversa, si applica la legge al momento dell"esecuzione ( art 200 c.p.) L"art 200 c.p., quindi, fissa la regola per cui le disposizioni, in ordine alle misure di sicurezza, possono essere applicate anche retroattivamente, pertanto, in ossequio al principio di legalità sancito dal comma terzo dell"art 25 Cost. non può applicarsi una misura di sicurezza per un fatto che al momento della sua commissione non costituiva reato, potendo, invece, il Legislatore disporre l"applicabilità di una misura di sicurezza ad un fatto per il quale al momento della commissione dello stesso non era codificata nessuna misura o era prevista una misura diversa; ciò in ragione della ratio della misura di sicurezza che è quella di porre un rimedio ad uno stato di pericolosità.

La stessa Corte Costituzionale ha chiarito che il comma 3 dell"art 25 Cost non pregiudica l"efficacia retroattiva delle misure di sicurezza sancite dal capoverso dell"art 200 c.p. in quanto, essendo misure regolate dalla legge in vigore al tempo della loro applicazione, esse rispondono alle esigenze mutevoli dell"azione volta ad arginare il pericolo criminale. Le misure di sicurezza si applicano a tutti coloro che si trovano nel territorio italiano, quindi, anche agli stranieri. Esse sono ordinate dal giudice nella stessa sentenza di condanna o di proscioglimento, ad eccezione della confisca che puo" essere ordinata con provvedimento successivo del magistrato di sorveglianza; inoltre, in caso di applicazione della pena su richiesta delle parti, qualora la pena concretamente irrogata non superi i due anni di pena detentiva soli o congiunti a pena pecuniaria, non possono applicarsi le misure di sicurezza, fatta eccezione per la confisca ex 240 c.p.

Sul piano dogmatico, le confische possono avere natura patrimoniale o personale, e sono disciplinate sia come misure di sicurezza patrimoniale, sia come misure di prevenzione.

Come sopra accennato, le misure di sicurezza sono state introdotte nel codice Rocco accanto alle pene, dando vita al sistema del cd. doppio binario. Dal fondamento e dalla funzione delle misure di sicurezza discende che hanno una durata indeterminata e che sono applicabili anche ai soggetti non imputabili quando siano socialmente pericolosi.

I presupposti per l"applicazione delle misure di sicurezza sono, la commissione del fatto previsto dalla legge come reato, e il presupposto soggettivo della pericolosità sociale desunta dalle circostanze indicate dall"art 133 c.p. sulla base di un giudizio prognostico svolto in concreto.

Le misure di sicurezza, come è noto, si distinguono in personali e patrimoniali.

Tra le misure di sicurezza patrimoniali, quella che ha dato luogo a maggiori problematiche interpretative, soprattutto con riferimento al diritto europeo, segnatamente convenzionale, è la confisca. La confisca è una misura di sicurezza patrimoniale ( che si differenzia da quelle personali che toccano l"autore del reato e presuppongono la pericolosità dello stesso), che riguarda la pericolosità della cosa che è servita o è stata destinata a commettere il reato, ovvero ne è il suo prodotto, profitto o prezzo.

La confisca presuppone una sentenza o un decreto penale di condanna con cui il giudice accerti la pericolosità della cosa in relazione alla persona che la possiede; la confisca presenta, rispetto alle altre misure di sicurezza caratteri peculiari, ovvero prescinde dalla pericolosità del soggetto, ed è contenuta in un provvedimento irrevocabile avente carattere istantaneo e permanente, pertanto alla stessa non è applicabile il disposto di cui all"art 207 c.p. Secondo altra tesi, prevalente, la confisca va collocata nell"alveo delle misure di sicurezza perché, ancorchè non ancorata alla pericolosità del soggetto ha comunque la funzione di prevenire la commissione di ulteriori illeciti.

Sul piano sistematico si suole distinguere la confisca in facoltativa e obbligatoria; la distinzione non è foriera di particolari problematiche; più interessante, invece, risulta la distinzione della confisca di un oggetto che è il prodotto, prezzo o profitto del reato. Nel primo caso, si intende che la confisca avrà per oggetto il risultato che il colpevole ottiene direttamente dalla sua attività illecita; nel caso del prezzo, la confisca ha per oggetto il corrispettivo dell"esecuzione dell"illecito pattuito e conseguito per commettere un reato, e nel caso del profitto essa avrà per oggetto il guadagno o il vantaggio economico tratto dall"illecito penale.

La distinzione non è priva di conseguenze pratiche; segnatamente sul punto la Cassazione ha precisato che per i delitti indicati al primo comma dell"art 322 ter la confisca può essere rapportata in base al testuale tenore della norma, non al profitto ma solo al prezzo del reato, inteso in senso tecnico e non identificabile con qualsiasi provento.

Negli ultimi anni, inoltre, il Legislatore è intervenuto più volte ad ampliare le ipotesi di confisca obbligatoria e, nel suo ambito, quelle di confisca per equivalente da affiancare alle sanzioni dirette ad aggredire in modo più efficace il patrimonio del trasgressore. In particolare, tale vis expansiva è sorta a partire dagli anni Ottanta, anche attraverso interventi nell"ambito di atti internazionali, per neutralizzare vantaggi economici derivanti da attività criminose.

La confisca per equivalente, nello specifico, è stata introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento nell"ambito del reato di usura che, novellando l"art 644 c.p. stabilì oltre alla obbligatorietà della confisca del prezzo e del profitto del reato di usura, che la stessa potesse stendersi a somme di denaro, beni o utilità di cui il reo ha la disponibilità anche per interposta persona per un importo pari al valore degli interessi o degli altri vantaggi o compensi usurari.

La confisca per equivalente consente di espropriare somme di denaro, beni o altre utilità di cui il reo ha la disponibilità in misura corrispondente al profitto, prezzo del reato; la ratio che sottende a questo tipo di confisca, è l"impossibilità di individuare beni che siano direttamente collegati al prezzo e al profitto del reato.

Tale tipo di confisca, costituente di fatto, una forma di prelievo pubblico a compensazione degli illeciti, assume carattere preminentemente sanzionatorio.

Per quanto concerne la confisca per equivalente prevista dall"art 322 ter c.p., richiamato in via generale dall"art 630 quater c.p., si è formato un contrasto interpretativo risolto con un intervento delle Sezioni Unite. Le Sezioni Unite sul punto affermano che, in forza del richiamo di cui all"art 630 quater, è applicabile alle fattispecie in esso indicate il secondo comma dell"art 322 ter che correla la confisca non al prezzo bensì al profitto del reato.

La questione inerente la natura giuridica dell"istituto è stata oggetto di forti dispute con riferimento alla confisca di cui all"art 44 comma 2 DPR 380/01. Sul punto due le tesi in campo; a fronte di un orientamento che qualifica la misura di sicurezza come misura di natura patrimoniale, si registra un orientamento che ritiene trattarsi di una sanzione amministrativa. Secondo questo orientamento, quindi, la confisca ex art 44 deve essere applicata non solo in caso di condanna, ma anche in caso di proscioglimento.

Il caso noto preso in esame dalla Corte di Strasburgo è quello relativo ad una lottizzazione abusiva accertata anche con sentenza di proscioglimento diversa da quella per insussistenza del fatto, bensì con un giudicato che proscioglie l"imputato per difetto dell"elemento psicologico, ovvero per prescrizione del reato o altra causa di estinzione del reato. Cio" che rileva, ai fini dell"applicazione della confisca è l"effettività del fatto oggettivo di una lottizzazione abusiva. Con un arresto giurisprudenziale del 2009 la Corte europea, partendo dalla qualificazione di tale confisca come pena, pertanto rilevante ai fini dell"art 7 CEDU, ha affermato la violazione di tale dispositivo normativo con conseguente abbattimento della misura, perché adottata sulla base di una normativa non chiara e non rispettosa dei requisiti di conoscibilita" e prevedibilità. Segnatamente, l"art 7 Cedu vieta principalmente di estendere il campo di applicazione dei reati esistenti a fatti che, in precedenza, non costituivano dei reati e impone, altresì, di non applicare la legge penale in maniera estensiva a pregiudizio dell"imputato, ad esempio, per analogia. Ne consegue che la legge deve definire i reati e le pene che li reprimono. Questa condizione si può ritenere soddisfatta quando il soggetto sottoposto a giudizio puo" sapere, a partire dal testo della disposizione pertinente alla fattispecie che lo riguarda, anche con l"aiuto dell"interpretazione giurisprudenziale, quali atti o omissioni implichino o meno una responsabilità penale.

La nozione di diritto, infatti, utilizzata dall"art 7 Cedu comprende sia il concetto di legge come quello di giurisprudenza; non si può , pertanto interpretare l"art 7 Cedu nel senso che vieti che le norme in tema di responsabilità penale possa essere chiarite mediante interpretazione giudiziaria, a condizione che il risultato sia coerente con la ratio del reato e, soprattutto, prevedibile.

Inoltre, il carattere immediatamente precettivo delle disposizioni contenute nel sistema giuridico Cedu e il loro rango di norma sovraordinata alle leggi ordinarie interne, è foriero di rilevanti conseguenze.

La CEDU, secondo una tesi interpretativa, esprime una sintesi di common law e civil law assicurando a determinati diritti, considerati fondamentali, un livello di tutela minimo condiviso, fermo restando la possibilita" di ciascun Stato di prevedere un livello di tutela superiore. In questo senso si inserisce l"art 7 Cedu che pone gli stessi principi di cui all"art 25 comma 2 Cost, ovvero il principio di irretroattività e legalità di una norma sfavorevole

Inoltre, nell"esplicazione della sua funzione interpretativa la Corte ritiene di essere libera di andare oltre le apparenze per valutare se una misura particolare costituisca o meno una pena ai sensi della Convenzione. La Corte non è, quindi, vincolata dalla qualificazioni di diritto interno.

Infatti, i criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte dei Diritti dell"Uomo per individuare il carattere penale o meno di una sanzione sono riconducibili a quattro punti; in primo luogo si rapportano con la qualificazione prevalente negli Stati membri; hanno riguardo, poi, alla natura generale dell"infrazione e alla sua natura punitiva, nonché alla gravità della sanzione che deve essere diretta a fini preventivi e punitivi; infine, tengono conto del collegamento con una violazione penale. Si può dunque ritenere che nell"ordinamento Cedu esiste una concezione autonomistica della sanzione penale e dell"illecito penale. La Corte valorizza, nel qualificare in via autonoma la sanzione come penale, anche altri elementi tra cui la natura, lo scopo della misura in questione, la sua qualificazione nel diritto interno, le procedure correlate alla sua adozione ed esecuzione, nonché la sua gravità. IN questo modo, la giurisprudenza perviene ad attribuire carattere autonomo e (contrariamente a quello interno) penale a talune sanzione che non sono considerate tali dall"ordinamento nazionale. Sono state, così, talvolta equiparata a pena, e dunque assoggettata al principio di legalità e irretroattività Cedu, certe modalità di esecuzione della pena, così come talune misure di sicurezza in specie quando tali misure per i contenuti, finalità, livelli di afflittività nonché per il fatto di essere state irrogate a soggetti imputabili, che hanno commesso il reato, si configurano come vere e proprie pene. Le conclusioni alle quali è giunta la Corte, quindi, sono precise nell"enunciare che si è in presenza di una pena, così come concepita dall"art 7 Cedu comma 1, il diritto interno deve non solo enunciare in modo sufficientemente preciso la fattispecie da cui deriva quella pena ma deve consentire l"accessibilità e la prevedibilità delle norme che prevedono le pene stesse. Quanto alla prevedibilità, essa deve operare su due livelli, ovvero su un primo livello formativo e su un secondo livello interpretativo. Riguardo all"aspetto formativo si ritiene che una norma possa essere considerata legge solo se enunciata con precisione tale da consentire al cittadino in grado di prevede con ragionevole approssimazione, in relazione alle circostanze del caso, le conseguenze che possono derivare dal suo comportamento. Per quanto concerne l"aspetto interpretativo, è necessario che con un"interpretazione ragionevole possa risultare prevedibile l"ambito applicativo della norma

L"art 7 vieta non solo di estendere il campo di applicazione dei reati esistenti a fatti che, in precedenza non costituivano reati, ma impone altresì di non applicare la legge penale in maniera estensiva, attraverso l"analogia.

Ritornando all"art 44 comma, come già accennato, sul punto si registrano due orientamenti; il primo qualifica la confisca come sanzione penale; a questo si contrappone il secondo orientamento, maggioritario, che ritiene trattasi di una sanzione amministrativa. Il primo orientamento, seguito dalla Corte, determina l"applicabilità dell"art 7 comma 1 Cedu, muovendo proprio dalla qualifica dell"istituto con finalità non solo preventiva ma anche punitiva, constando, tra l"altro, una violazione del principio di legalità da parte della normativa interna. Precisamente, in presenza di una lottizzazione oggettivamente abusiva, accertata anche con sentenza di proscioglimento diversa da quella per insussistenza del fatto, deve disporsi la confisca ai danni dell"imputato prosciolto per mancanza dell"elemento psicologico o per prescrizione del reato, o altra causa di estinzione del reato. Ciò che rileva ai fini dell"applicazione della confisca in discussione, è l"accertamento del fatto oggettivo dell"esistenza di una lottizzazione abusiva. Segnatamente, la Corte europea del diritti dell"Uomo, con specifico riferimento all"ordinamento italiano, si è espressa ritenendo la confisca di "diritto amministrativo" ( irrogata dal Giudice penale ex 44 comma 2 dpr 380/01 ) una pena, sicchè la giurisdizione italiana, prevedendo la irrogabilità al di fuori delle ipotesi di affermazione della responsabilità penale, incorrerebbe nell"infrazione dell"art 7. La Corte ha, pertanto, ritenuto violato tale articolo a causa dell"arbitrarietà della sanzione della confisca, con conseguente necessità di eliminare la stessa, poiché nel caso di specie, era stata ritenuta adottata sulla base di una normativa non chiara, non rispondente ai requisiti di conoscibilità e prevedibilità. La Corte, in quell"occasione, ha preso atto che la Cassazione nazionale, pur ritenendo la normativa interna relativa alla confisca applicabile, ha assolto gli imputati riconoscendo loro un errore inevitabile e scusabile nell"interpretazione delle norme violate (art 5 c.p.), poiché la legge regionale applicabile, insieme a quella nazionale, venne catalogata come oscura e mal formata, sì da produrre giurisprudenza contraddittoria. Nel caso di specie, i responsabili di una Pa avevano autorizzato la lottizzazione e rassicurato i ricorrenti in ordine alla regolarità della stessa. Ne è conseguita una situazione in base alla quale la presunzione di conoscenza della legge non era più valida e, in applicazione del principio sancito dall"importante sentenza della Corte cost, la n. 364/88, l"elemento soggettivo del reato doveva ritenersi escluso, perché, prima della prova relativa alla colpa e al dolo, bisogna escludere la coscienza e volontà di violare la legge penale.

La Corte europea, inoltre, ha anche constato la violazione dell"art 1 prot n. 1 Cedu, relativo alla protezione della proprietà sotto il profilo della mancata proporzionalità della misura scelta.

È evidente che l"approccio della giurisprudenza interna e quella comunitaria, risultano opposti; infatti, secondo la giurisprudenza della Corte la confisca ha natura di pena, mentre per la Cassazione si tratta di sanzione amministrativa. C"è da annotare che, nonostante la consapevolezza della diversa qualifica fornita dalla Corte europea alla confisca, secondo i suoi parametri di valutazione penale, la Cassazione ha sempre ribadito la natura di sanzione amministrativa. Nel caso di specie, caso Punta Perotti, gli elementi valorizzati dalla Corte al fine di riconosce la natura penale alla misura, sono stati il suo collegamento con un reato accertato dal giudice penale, lo scopo avente finalità repressive e preventive, la sua gravità, insita nell"ampia estensione del suo oggetto, e la qualificazione giuridica derivante dal dpr 380/01. Secondo la Corte, nel dettaglio, dirimente sarebbe la sede e l"oggetto dell"accertamento richiesti per la confisca, compiuti nel corso di un processo penale e riguardanti l"esistenza di un illecito penale; irrilevante, invece, il fatto che la misura debba qualificarsi come "penale" e che il giudizio si debba o meno chiudere con una decisione di condanna. Su altro fronte la giurisprudenza nazionale ha provato adeguare ai principi della Cedu, la disciplina nazionale in tema di confisca urbanistica, interpretandola alla luce del criterio dell"interpretazione costituzionalmente orientata. In tale direzione, la cassazione, pur confermando la sua linea interpretativa propensa ad ascrivere natura amministrativa alla confisca, ne ha tuttavia riconosciuto il carattere sanzionatorio, affermando la necessità che si tenga conto dei principi generali che regolano l"applicazione anche delle sanzioni amministrative, principi dettati dalla legge 689 del 1981. Sostengono i giudici di legittimità, che anche le sanzioni amministrative esulano dalla materia criteri di responsabilità oggettiva, essendo richiesta, quale requisito di legalità, l"esistenza di una condotta che risponda ai necessari requisiti di coscienza e volontà dell"agente e che la stessa sia caratterizzata, quanto meno, dall"elemento psicologico della colpa. In definitiva, anche la sanzione amministrativa non può essere applicata nei confronti di soggetti in buona fede che non hanno commesso alcuna violazione. L"interpretazione costituzionalmente orientata dell"art 44 induce, pertanto, ad escludere dall"ambito di operatività della norma la possibilità di confiscare beni a soggetti, che non hanno commesso il reato o che erano in buona fede. Diverso, invece, il caso, soggiungono i giudici della Cassazione, in cui non si perviene ad una pronuncia di condanna nei confronti degli autori della violazione per l"intervenuta prescrizione del reato.

Segnatamente, la giurisprudenza nazionale, con un primo arresto, contravvenendo ad un suo precedente indirizzo, ha escluso che la confisca possa essere subita da soggetti estranei alla realizzazione del reato che in buona fede hanno acquistato terreni oggetti della lottizzazione abusiva. Si precisa, infatti, che qualificando come sanzione amministrativa la confisca in questione, deve coerentemente applicarsi la disciplina generale sull"illecito amministrativo, che impone che la condotta sia caratterizzata quanto meno dalla colpa, che, evidentemente, non è rinvenibile in terzi in buona fede. Con una seconda decisione la Corte di Cassazione ha, da un lato, affermato che la qualifica di pena della confisca non può condizionare la giurisprudenza interna sulla natura di tale misura, e dal"altro, sostenuto che dalle decisioni della Corte europea sull"art 44 comma 2, si evince, che essendo la confisca considerata una pena alla stregua dell"art 7 Cedu, può essere irrogata in presenza di una responsabilità penale, ovvero solo quando ricorrono tutti gli elementi costitutivi. Pertanto, qualunque sia la natura della confisca, non può essere applicata se non sia stata accertata, nei suo elementi soggettivi e oggettivi, la violazione in ordine alla quale è stata disposta, con la conseguenza che non può colpire i terzi in buona fede, mentre può colpire l"imputato prosciolto per prescrizione, poiché l"estinzione del reato per prescrizione implica una rinuncia dello stato alla potestà punitiva per decorso del tempo, ma ciò non esclude che sono stati accertati tutti gli elementi del reato.

Richiamandosi a tali principi, la giurisprudenza nazionale ha così ritenuto non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell"art 44 comma 2 che consente al giudice di disporre la confisca di terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite in caso di declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, in quanto tale norma non viola il combinato disposto dell"art 117 cost e 7 cedu, perché la confisca anche se disposta dopo l"estinzione del reato, conserva la sua natura sanzionatoria, perché il reato, seppur estinto, è storicamente esistente, sia perché la misura è applicata da un organo che esercita giurisdizione penale.