Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 01/12/2017

Nelle PPPs il rischio operativo è in capo ai privati – Corte Conti Lombardia 320/17

Con la deliberazione 20 novembre 2017, n. 320, la Corte dei Conti, sezione di controllo per la Regione Lombardia, è intervenuta sul rapporto che deve intercorrere in una PPP (partnership pubblica privata) tra il soggetto pubblico e il soggetto operatore privato nel contesto della realizzazione di un’opera.

I giudici contabili hanno risposto all’istanza di un sindaco che evidenziava quanto segue:

-) nel contratto di PPP disciplinato dall'art. 180 del D. lgs n. 50/2016 l'investimento viene ripagato integralmente attraverso il ricorso allo strumento del canone, con il quale viene raggiunto l'equilibrio economico-finanziario, previsto dall'art. 3, comma 1, lett. fff), del D. Lgs. n. 50/2016;

-) il canone deve ripagare l'investimento e gli interessi. Il canone, diversamente dal prezzo, non è certo, ma variabile, e dipende dall'effettiva funzionalità del servizio che deve rispettare i livelli qualitativi e quantitativi pattuiti; in caso contrario, esso può essere decurtato, o a fronte di totale disservizio, non dovuto; e la variazione del canone deve essere tale da incidere sul valore, e conseguentemente sul recupero, dell'investimento;

-) qualora non venga raggiunto l'equilibrio economico-finanziario, attraverso il versamento del canone, in quanto quest'ultimo non è sufficiente a coprire l'investimento e gli interessi, l'art. 180, comma 6, del. D. Lgs. n. 50/2016, prevede che l'amministrazione aggiudicatrice, possa stabilire, “ai soli fini del raggiungimento di detto equilibrio” un prezzo consistente in un contributo pubblico, che non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.

Avuto riguardo a quest’ultima ipotesi, è bene ricordare che trattasi di una mera eventualità prevista per le ipotesi di non equilibrio, ossia quando il versamento del canone non ripaga l'investimento e quindi non viene raggiunto l'equilibrio economico-finanziario.

Il Sindaco del Comune di Flero precisa che il quesito riguarda “il pagamento del canone, che in un'opera "fredda" che per sua natura non ha un "entrata propria", ripaga con l'economia di gestione l'investimento e gli interessi, venendo così assicurato l'equilibrio economico-finanziario previsto dall'art. 3, comma 1, lett. fff), del D. Lgs. n. 50/2016, senza alcuna necessità di ricorrere al versamento di un prezzo aggiuntivo ex art. 180, comma 6, del D. Lgs. n. 50/2016”.

A fronte di queste considerazioni, la Sezione ha così risposto:

-) i contratti di PPP sono definiti dal d. lgs. n. 50 del 2016 quali “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell’ammortamento dell’investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all’utilizzo dell’opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell’operatore”;

-) nel contratto di partenariato l’allocazione dei rischi in capo all’operatore economico rappresenta una condizione tipica e, dunque, costituisce un parametro indispensabile per escludere l’operazione tra quelle di indebitamento puro;

-) la locazione finanziaria di opere ricade sotto la disciplina del negozio di partenariato, laddove la realizzazione dell’opera, la sua disponibilità e la percezione delle sue utilità da parte dell’operatore economico corrispondano allo schema negoziale tipico del partenariato ed il regolamento delle relative pattuizione rifletta i parametri ed i criteri di cui all’art. 180 d.lgs. n. 50/2016;

-) in quest’ottica, l’elemento discriminante per la qualificazione di contratto di PPP non rilevante ai fini dell’indebitamento è l’espressa pattuizione dell’assunzione dei rischi da parte dell’operatore economico:

-) l’art. 180, comma 8, contenuto nel Titolo I della Parte IV del codice dei contratti pubblici, fornisce un elenco esemplificativo di contratti di PPP, includendovi anche “la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti”;

-) l’art. 180, comma 2, del codice prevede espressamente che i contratti di PPP possano avere ad oggetto opere destinate prioritariamente a cittadini-utenti che pagano una tariffa per l’utilizzazione dell’infrastruttura (cd. “opere calde”), oppure opere destinate all’utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, comunque strumentali allo svolgimento, da parte della medesima, dei compiti e delle funzioni che le sono intestate, (cd. “opere fredde”), nelle quali di regola l’amministrazione corrisponde all’operatore economico un canone di disponibilità.

In ultima analisi, i giudici contabili hanno ribadito che i contratti di PPP costituiscono “una categoria giuridica nella quale sono da ricomprendere istituti giuridici tra loro anche molto diversi, tra i quali rientrano diverse fattispecie contrattuali tipiche aventi una regolamentazione specifica nel codice, oltre a fattispecie atipiche, definite, nel citato comma 8, come “qualunque altra procedura di realizzazione di partenariato in materia di opere o servizi che presentino le caratteristiche” descritte nell’art. 180.”

Ciò che accumuna le diverse tipologie contrattuali di PPP è il trasferimento in capo all’operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l’esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell’opera (art. 180, comma 3). In particolare, per i contratti di concessione, in conformità a quanto previsto nella direttiva 2014/23/UE, il codice ha precisato che l’allocazione dei rischi in capo all’operatore economico si sostanzia nel trasferimento del cd. “rischio operativo”, così come definito nell’art. 3, comma 1, lettera zz del d. lgs. n. 50 del 2016.

La Sezione regionale ha inoltre confermato che il rischio (e il suo trasferimento all’operatore privato) deve costituire l’elemento caratterizzante una PPP “non solo nel suo momento genetico, ma anche per tutta la durata della sua esecuzione,” in specie attraverso adeguati sistemi di monitoraggio e verifica (cfr. linee guida Anac).

Al fine di confermare la necessarietà del rischio in capo al soggetto privato nei contratti di PPP, i giudici contabili hanno richiamato il parere che il Consiglio di Stato ha reso sullo schema di linee guida recanti “Monitoraggio delle amministrazioni aggiudicatrici sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato” (parere n. 00755/2017 del 29 marzo 2017). In quell’occasione, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che l’elencazione dei rischi “debba considerarsi tassativa, anche in omaggio al principio di legalità, fermo restando tuttavia la possibilità all’interno di tali tipi di rischi di procedere ad una loro ulteriore specificazione, quale espressione della volontà contrattuale delle parti, per rendere cioè la disciplina contrattuale del partenariato coerente e adeguata con la fattispecie concreta (e con l’interesse pubblico concreto da perseguire) in pieno accordo con la natura atipica del contratto di partenariato”.

In conclusione, la Corte dei Conti precisa che, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato, non si è nel perimetro di una PPP, quando il “regolamento convenzionale delle prestazioni” sottoscritto dalle parti non integri i requisiti previsti dal codice dei contratti pubblici. In particolare, l’assenza del trasferimento dei rischi in capo all’operatore economico non consente di qualificare il relativo contratto tra quelli rientranti nella categoria dei contratti di PPP disciplinati dal d.lgs. n. 50 del 2016.