Malpractice medica - Consenso informato -  Andrea Castiglioni - 20/11/2018

No al risarcimento del danno biologico. Sì a quello del diritto all'autodeterminazione - Trib. Napoli, 8156/2018

Un vicenda decisamente sfortunata ha interessato una signora che, nel 1988, ha inteso sottoporsi a un intervento di chirurgia plastica alla mammella. Ma, per via di complicanze, ha subito altri 4 – dolorosi – interventi, conclusisi con una – beffarda – asportazione della protesi, con conseguenze anche estetiche.

Cita in giudizio sia le strutture sanitarie, sia il chirurgo che ha eseguito tutti gli interventi.

La vicenda è complessa e si può così riassumere: la Consulenza Tecnica d’Ufficio ha accertato che il sanitario ha sempre operato in modo corretto, senza mai incorrere in scelte che possano integrare una responsabilità medica.

Infatti, gli accadimenti sono rientrati in quel novero di “complicanze” che la prassi medica considera come notoriamente possibili nel 30%.

Per tale ragione, non è stato riconosciuto un risarcimento del danno biologico. Premesso che sussisteva un contratto tra le parti (cosa che avviene quasi sempre in occasione degli interventi di chirurgia estetica), il danno subìto dalla paziente non è derivato dall’inadempimento del medico (il soggetto debitore della prestazione). Dal punto di vista strettamente giuridico, neppure può parlarsi di inadempimento non imputabile ex art. 1218 c.c., poiché in questo caso neppure di “inadempimento” si tratta: il debitore è risultato “adempiente”. Pertanto, il danno non è derivato dalla “esecuzione del contratto” di prestazione medica. Per questo si parla di “complicanze prevedibili” (nella misura del 30%), che purtroppo possono capitare; e quando capitano non si può invocare che la “sfortuna”.

Il punto è che di tali complicanze il paziente deve esserne ben consapevole. È per questa ragione che la legge impone, quale elemento imprescindibile della fattispecie di prestazione medica (in questo caso, contrattuale), la previa ricezione del consenso del paziente (c.d. consenso informato), il quale presuppone un’informativa completa, esaustiva, veritiera (che molti oserebbero definire quasi “cinica”), dello scenario che si prospetta; incluse le possibili complicanze e le conseguenze dannose – e dolorose – che potrebbero verificarsi.

Di quest’ultimo aspetto non è stata fornita la prova. Per questo viene risarcita la lesione di un diritto distinto dal diritto alla salute: trattasi del diritto all’autodeterminazione per la prestazione sanitaria. Ogni individuo ha il diritto di compiere scelte libere e consapevoli riguardanti le cure cui intende sottoporsi, così da esprimere una adesione consapevole al trattamento sanitario che il medico gli propone. Diritto che trova le proprie basi nel principio, sancito dalla Costituzione (art. 32), secondo il quale nessuno può essere sottoposto a trattamenti sanitari contro la sua volontà – salvi i casi espressamente previsti dalla legge (ad es., il Trattamento Sanitario Obbligatorio).

Ciò, si ritiene, vale a maggior ragione in tema di chirurgia estetica. Che, notoriamente, vede il medico assumersi un’obbligazione non già “di mezzi”, ma “di risultato”. Il che comporta un cambio radicale di scenario, poiché diverse sono le aspettative per il creditore.

Il danno per lesione del diritto all’autodeterminazione – quindi completamente distinto dal danno alla salute – viene quantificato in € 2.500,00 per ogni intervento.