Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 11/06/2020

No alla riserva a favore delle micro e PMI negli appalti regionali

Con la sentenza del 28 maggio 2020, n. 98, la Corte costituzionale ha ritenuto incostituzionale l’art. 10, comma 4, della legge regionale della Toscana 16 aprile 2019, n. 18, recante “Disposizioni per la qualità del lavoro e per la valorizzazione della buona impresa negli appalti di lavori, forniture e servizi. Disposizioni organizzative in materia di procedure di affidamento di lavori. Modifiche alla l.r. 38/2007”.

La norma censurata era inserita nel capo II della legge regionale, che disciplina le “procedure negoziate per l’affidamento di lavori di cui all’articolo 36 del d.lgs. 50/2016”, ossia quei contratti il cui valore è inferiore alla soglia comunitaria e prevedeva che “[i]n considerazione dell’interesse meramente locale degli interventi, le stazioni appaltanti possono prevedere di riservare la partecipazione alle micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale per una quota non superiore al 50 per cento e in tal caso la procedura informatizzata assicura la presenza delle suddette imprese fra gli operatori economici da consultare”.

A ciò si aggiunga – ha fatto rilevare il ricorrente – che “l’art. 36 [cod. contratti pubblici] prevede che l’affidamento degli appalti di valore inferiore alle soglie comunitarie avvenga consultando elenchi di operatori economici senza alcuna indicazione di provenienza, o svolgendo indagini di mercato senza alcuna limitazione territoriale”. L’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese può invero essere assicurata, anche attraverso il rispetto del principio di rotazione, ma non può consentire “alcuna discriminazione quanto alla loro localizzazione”.

Per contro, la Regione Toscana ha ribadito che:

-) la norma impugnata rispetterebbe le disposizioni del codice dei contratti pubblici, in quanto capace di coniugare “al contempo, il principio di libera concorrenza e non discriminazione ed il favor partecipationis per le microimprese, le piccole e le medie imprese”;

-) nelle procedure negoziate di affidamento dei lavori, si riscontra un elevato numero di manifestazioni di interesse, con conseguente «difficoltà ad individuare modalità per la riduzione del numero dei soggetti da invitare»;

-) il criterio del sorteggio, cui si è fatto ricorso, è stato contestato dagli operatori economici. La norma impugnata mirerebbe a contemperare il principio di concorrenza con la tutela delle piccole imprese;

-) la norma impugnata preserverebbe l’effettiva partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, mitigando la casualità del sorteggio.

La Corte costituzionale ha ritenuto il ricorso fondato atteso che:

-) l’art. 36 prevede che, “salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie”, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori “mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63” in due ipotesi: quello dei lavori di importo compreso fra 150.000 euro e 350.000 euro e quello dei lavori di importo compreso fra 350.000 euro e 1.000.000 di euro. In entrambi i casi è richiesta la previa consultazione di almeno dieci o, rispettivamente, quindici operatori economici, ove esistenti, “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici”;

 

-) le procedure di affidamento dei contratti sotto soglia sono poi regolate dalle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), adottate con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097, in cui si ribadisce che nell’avviso di indagine di mercato la stazione appaltante si può riservare la facoltà di selezionare i soggetti da invitare mediante sorteggio (punti 4.1.5 e 4.2.3);

-) la norma impugnata non fissa un requisito di accesso alle procedure negoziate, sicché non si può dire che essa escluda a priori le imprese non toscane dalla partecipazione agli appalti in questione, essendo la riserva di partecipazione (che le stazioni appaltanti possono prevedere) limitata al massimo al 50 per cento delle imprese invitate al confronto competitivo;

-) essa, prevedendo la sede legale e la sede operativa nel territorio regionale, esclude le micro, piccole e medie imprese che hanno solo una delle due sedi nel territorio regionale;

-) la norma impugnata precisa che si tratta di una possibile riserva della “partecipazione”, che segue lo svolgimento della consultazione degli operatori economici. In quest’ottica, la stazione appaltante può dunque prevedere che un certo numero di offerte (non più del 50 per cento) debba provenire da micro, piccole e medie imprese toscane. Ne consegue che la P.A. procedente può “così svincolarsi dal rispetto dei criteri generali previsti per la selezione delle imprese da invitare. In altri termini, la norma impugnata può giustificare l’invito di imprese toscane che dovrebbero essere escluse a favore di imprese non toscane, in quanto – in ipotesi – maggiormente qualificate sulla base dei criteri stessi”.

Alla luce di quanto sopra espresso, la Corte, dunque, ha censurato la norma regionale per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., riconoscendo che le disposizioni del codice dei contratti pubblici, ivi comprese quelle relative ai contratti sotto soglia, sono di competenza dello Stato e che da ciò discende l’illegittimità delle norme regionali “di protezione delle imprese locali”, sia nel settore degli appalti pubblici sia in altri ambiti.

La Corte ha riconosciuto che la norma regionale contrasta sia con l’art. 30, comma 1, d. lgs. n. 50/2016 cod. contratti pubblici perché viola i principi di libera concorrenza e non discriminazione in esso sanciti sia con l’art. 36, comma 2, dello stesso decreto poiché introduce una possibile riserva di partecipazione (a favore delle micro, piccole e medie imprese locali) non consentita dalla legge statale.