L"approvazione della legge 19 febbraio 2004, n. 40 ("Norme in materia di procreazione medicalmente assistita") ha rappresentato uno dei passaggi cruciali, nell"esperienza più recente, del dibattito intorno all"attuazione e alla sostenibilità del diritto costituzionale alla salute. L"intervento legislativo, chiaramente rivolto a riempire un vuoto nella disciplina di un fenomeno così complesso e eticamente sensibile, ha sollevato com"è noto sin da subito vaste reazioni nell"opinione pubblica, in cui la contrapposizione dei diversi orientamenti ha trovato un momento di emersione nello svolgimento del referendum abrogativo tenutosi il 12 e 13 giugno del 2005.

Il mancato raggiungimento del quorum, unito al persistere di forti dissensi intorno ad alcune scelte operate dalla legge, ha tuttavia fatto sì che, progressivamente, le redini del dibattito pubblico intorno alla fecondazione assistita venissero prese in mano dai giudici, in primis quelli ordinari e amministrativi, sino ad arrivare alla Corte costituzionale e da ultimo alla Corte europea dei diritti dell"uomo, che sono stati investiti di una serie di doglianze intorno ai punti più controversi della legge n. 40. Prendendo spunto da ciò, lo scopo di queste riflessioni è di analizzare quanto e lungo quali itinerari questo dibattito giurisprudenziale abbia messo al centro la questione del rispetto, da parte degli istituti della legge n. 40, del diritto costituzionale alla salute e quali trasformazioni siano potute scaturire da questa vicenda, a livello più generale, sulla conformazione di un simile diritto.

La prospettiva, pertanto, non sarà quella di esaminare l"impianto legislativo nel suo complesso e l"insieme degli argomenti "di sistema" che stanno alla base della legge, come – primo fra tutti – il riconoscimento all"embrione di uno status in grado di imporsi su, o comunque di fronteggiare, gli altri e (per il modello scelto dal legislatore) contrapposti interessi pur tutelati dalla legge: quello alla salute della madre, quello alla ricerca scientifica o quello della coppia a procreare. Piuttosto, a partire dall"illustrazione delle ricostruzioni offerte dalla giurisprudenza intorno a singoli aspetti critici contenuti nella legge, si cercherà di dedurne i diversi modelli di riconoscimento e di tutela del diritto alla salute, cercando di interrogarsi sulla perdurante centralità di quest"ultimo e sulle modificazioni che esso sta subendo rispetto al passato anche più recente.

Nel far questo, un elemento centrale cui si presterà attenzione è costituito dall"irruzione sulla scena della Corte europea dei diritti dell"uomo, le cui pronunce rese in materia (sia nei rispetti dell"Italia che di altri paesi) hanno assunto, soprattutto di recente, una progressiva centralità nell"articolazione delle censure rivolte contro la legge in questione. In questa prospettiva, l"interrogativo intorno alle sorti del diritto alla salute non può non muovere, di conseguenza, anche da un"indagine intorno alle cause della centralità acquisita dagli argomenti europei nella giurisprudenza interna, considerato se non altro che su un tema come questo – lo si può notare sin da ora – l"articolazione e la ricchezza dei profili di tutela presenti nella nostra Costituzione (che collocano il diritto alla salute al crocevia di una molteplicità di interessi e valori costituzionalmente rilevanti, anche attinenti a supremi principi costituzionali) avrebbe dovuto rendere recessiva la struttura ben più scarna dal punto di vista dei valori tutelati e sistematicamente neutra dei diritti e delle libertà contenute nella Convenzione.

Ciò nonostante, come si vedrà, questo in larga misura non è avvenuto ed anzi, per certi versi, quello cui si è assistito è una sorta di parziale disinvestimento rispetto alle ragioni del diritto alla salute e agli altri profili di costituzionalità che intersecano la materia della fecondazione assistita: un disinvestimento, come si cercherà di mettere in luce, dovuto a ragioni non episodiche e anzi, in taluni casi, favorito anche da risposte non sempre adeguate da parte del circuito Parlamento-Corte costituzionale alle più pressanti esigenze di tutela provenienti dalla società.