Pubblica amministrazione  -  Redazione P&D  -  30/07/2021

Non obbligatorietà del ricorso alle Convenzioni - quadro Consip, se l’Amministrazione motiva adeguatamente la scelta in termini di maggiore convenienza economica - G.Gentilini

Il caso, sulla scorta di un principio si può riconoscere generale, riporta l’attenzione su quella dottrina e soprattutto quella giurisprudenza amministrativa secondo la quale (per tutte Consiglio di Stato sentenza 1937 del 28/3/2018) non ricorre l’obbligatorietà del ricorso alle Convenzioni – quadro Consip, se l’Amministrazione motiva adeguatamente la scelta in termini di maggiore convenienza economica, principio di diritto affermato in merito alla legittimità della scelta di un’amministrazione pubblica di pubblicare un bando di gara per l’affidamento di servizi relativi alla gestione integrata della salute e sicurezza sui luoghi di lavoro presso le PA, non utilizzando una convenzione Consip.

La questione concreta attiene ai rapporti tra gara centralizzata di rilievo nazionale, indetta ed espletata da Consip s.p.a., e gara condotta a livello particolare, con particolare riferimento all’ipotesi, qui ricorrente, in cui la prima sia stata portata a compimento mediante l’individuazione del soggetto aggiudicatario (e la stipulazione con lo stesso del relativo accordo-quadro) mentre la seconda era invece in corso di svolgimento; costituendo oggetto del sindacato giurisdizionale la scelta, compiuta dall’amministrazione tra l’adesione alla convenzione Consip s.p.a., già operativa, e il completamento della procedura regionale.

Le disposizioni normative vigenti in materia (fra le quali l’art. 26, comma 3, della legge n. 488 del 1999, richiamato nel ricorso introduttivo), come riconosciuto dalla costante giurisprudenza amministrativa, delineano un coerente quadro normativo nel quale è demandato alla Consip il compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, ma è consentito alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, attraverso un meccanismo di responsabilizzazione delle amministrazioni stesse, che è coerente con la disciplina euro-unitaria (fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937).

Le disposizioni normative vigenti in materia (fra le quali l’art. 26, comma 3, della legge n. 488 del 1999, richiamato nel ricorso introduttivo), come riconosciuto dalla costante giurisprudenza amministrativa, delineano un coerente quadro normativo nel quale è demandato alla Consip il compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, ma è consentito alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, attraverso un meccanismo di responsabilizzazione delle amministrazioni stesse, che è coerente con la disciplina euro-unitaria (fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937).

Le disposizioni recate dal d.l. n. 76/2020, con particolare riferimento a quella di cui all’art. 8, comma 2, non prendono in considerazione le ipotesi nelle quali le amministrazioni interessate abbiano bandito gare attraverso centrali di committenza periferiche pur in costanza di gare Consip in corso di svolgimento; dovendosi infine tener conto del fatto che nella fattispecie la convenzione Consip in esame è stata attivata quando era stata già individuata l’aggiudicataria provvisoria della gara in oggetto e comunque successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020 citato.

In particolare l’opzione tra aderire alla convenzione Consip oppure portare a termine la procedura di gara implica valutazioni di natura tecnico-discrezionale sulla convenienza delle condizioni dei due capitolati ma anche valutazioni di opportunità, sindacabili per eccesso di potere, nei limiti dell'evidente illogicità, della contraddittorietà, dell'arbitrarietà o dell'irragionevolezza.

Nella fattispecie tali vizi non sembrano ricorrere, emergendo dagli atti depositati come l’amministrazione abbia ampiamente spiegato le ragioni che l’hanno condotta a concludere la gara con l’aggiudicazione, anziché ad aderire alla convenzione Consip; avendo la stazione appaltante valutato la complessiva maggiore convenienza e utilità dell’offerta pervenuta localmente e comunque la non sovrapponibilità fra le due gare, dato che alcuni dei servizi messi a bando non erano presenti nella convenzione Consip. Più in generale, la gara indetta localmente sarebbe calibrata sulle proprie specifiche esigenze, più mirate e circoscritte rispetto a quelle assai più estese e generalizzate della convenzione Consip.

Pubblicato il 19/07/2021

N. 01071/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00752/2021 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 752 del 2021, proposto da
xxxxxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato xxxxxxxxxxxx;

contro

xxxxxxxxxxxxxxxx;
xxxxxxxxxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx;

nei confronti

xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx;

per l'annullamento

- del decreto di aggiudicazione n 664 / 2021 prot 139977 dell’11 maggio 2021, Albo Ufficiale di Ateneo n 5463/2021 prot n 0139988 del 11.05.2021 ai sensi del comma 5 dell’art. 32 del d.lgs. 50/2016 della: “procedura aperta telematica START per l’affidamento mediante Accordo Quadro ai sensi dell’art. 54 co. 3 del d.lgs. 50/2016 di: Lotto 2 – Servizi di pulizia e igiene ambientale per le strutture di Ateneo (Appalto verde DM CAM 24 maggio 2012, in G.U. n. 142 del 20 giugno 2012) CIG 7964070E75, per la durata di anni quattro, per un importo a base di accordo quadro pari a euro 20.080.000,00, di cui 19.280,00 di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95 d.lgs. 50/2016.”;

- della nota di aggiudicazione inviata a mezzo pec dalla Centrale Acquisti de l’Università degli Studi di Firenzexxxxxxxxxxxx dell’11 maggio 2021 contenente la comunicazione ai sensi dell’art. 75, comma V, del d.lgs 50 del 2016, del lotto 2 della procedura aperta telematica START per l’affidamento mediante Accordo Quadro ai sensi dell’art. 54 co. 3 del d.lgs. 50/2016 a favore di xxxxxxxxxxxxxxxxxxx;

- della comunicazione del 14 maggio 2021 del RUP a riscontro nota pec 8 maggio 2021 prot. ente n 138536 del 10 maggio 2021;

- della relazione del RUP registrata al prot. N 177550 del 5 novembre 2020 nota conosciuta negli estremi, ma non ancora nella disponibilità della ricorrente;

- della relazione del RUP di congruità prot 39369 del 2 febbraio 2021, nota conosciuta negli estremi, ma non ancora nella disponibilità della ricorrente;

- della relazione del RUP registrata al prot. N 108104 del 31 marzo 2021, nota conosciuta negli estremi, ma non ancora nella disponibilità della ricorrente;

- del verbale della commissione giudicatrice seduta pubblica del 29 gennaio 2021 relativa alla apertura delle offerte economiche con conseguente aggiudicazione provvisoria a favore di xxxxxxxxxxxxx;

- del nota dell’xxxxxxxxxxxx dell’8 giugno 2021;

- della delibera del Consiglio di Amministrazione del 30 novembre 2020;

- di tutti gli atti e provvedimenti connessi, consequenziali e/o collegati;

e per la dichiarazione d’inefficacia del contratto ove eventualmente medio tempore stipulato tra xxxxxxxxxxxxxxxxxx, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121 e 122 c.p.a..

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della xxxxxxxxxxxxxxxxxx e dell’ xxxxxxxxxx;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021 il dott. Nicola Fenicia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

 

Premesso che:

- la ricorrente, nell’impugnate gli atti indicati in epigrafe, agisce in qualità di aggiudicataria, in data 2 ottobre 2020, della gara Consip S.p.A., “Facility Management 4”, indetta il 19 marzo 2014, relativa alla “Convenzione per l’affidamento di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli immobili, adibiti prevalentemente ad uso ufficio, in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni, nonché negli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Istituzioni Universitarie Pubbliche ed agli Enti ed Istituti di Ricerca, ai sensi dell’articolo 26, legge 23 dicembre 1999 N. 488 e s.m.i. e dell’articolo 58, legge 23 dicembre 2000 N. 388 - Lotto 6 CIG 5651312A2F”, convenzione divenuta esecutiva alla fine del mese di gennaio 2021;

- parallelamente, con determina a contrarre del 2 luglio 2019, di xxxxxxxxxxxxxxxxx aveva deliberato di affidare, mediante accordo quadro, di durata quadriennale, tre lotti relativi all’appalto di servizi di ausiliarato, fra cui il lotto 2 relativo ai servizi di pulizia e igiene ambientale delle sedi di pertinenza dell’Ateneo;

- la ricorrente impugna gli atti relativi alla procedura di aggiudicazione di tale lotto 2, concernente l’affidamento di un servizio incluso anche nella suddetta convenzione Consip;

- la gara d’appalto dell’xxxxxxxxx è stata pubblicata sulla piattaforma telematica di e-procurement START il 4 luglio 2019 con scadenza del termine di presentazione delle offerte al 5 settembre 2019, successivamente postergato fino al 15 novembre 2019.

- con decreto del 26 ottobre 2020 e comunicato ai concorrenti ai sensi dell’art. 76 co. 2 bis del codice contratti, sono state ammesse alla successiva fase di valutazione delle offerte tecniche ed economiche 14 partecipanti, tra i quali il costituendo RTI tra xxxxxxxxxxxxxxxxx, che è poi risultato vincitore della gara;

- intanto, il 2 ottobre 2020, la Consip aveva provveduto all’aggiudicazione alla odierna ricorrente del lotto 6 della gara per “Facility Management 4” indetta nel 2014, mentre la relativa convenzione è stata attivata successivamente;

- nell’adunanza del 30 aprile 2021, il xxxxxxxxxxxxxxxx ha preso atto dell’istruttoria e della relazione del Responsabile unico del procedimento (relative alla scelta di non aderire alla convenzione Consip FM4 per i servizi di ausiliarato e pulizia, valutate la convenienza della gara indetta dall’Università e l’inopportunità di revocare la procedura già bandita e pervenuta ad aggiudicazione provvisoria per il lotto 2) e, pertanto, ha deliberato di procedere all’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’aggiudicatario provvisorio, xxxxxxxxxxxx, per quanto concerne i servizi di cui al lotto 2;

- dunque, con D.D. n. 664 dell’11 maggio 2021 la resistente xxxxxxxxx ha aggiudicato il servizio di cui al Lotto 2 al RTI costituendo fra xxxxxxxxxxxx;

- la ricorrente, sulla base del proprio interesse ad eseguire la convenzione Consip, impugna quindi quest’ultimo provvedimento, unitamente agli altri meglio indicati in epigrafe, sostenendo che, prima di disporre l’aggiudicazione della gara regionale, l’xxxxxxxxxx avrebbe dovuto considerare le più favorevoli condizioni di offerta a disposizione delle amministrazioni, con riferimento allo stesso servizio e al medesimo contesto territoriale, presenti nella convenzione Consip e avvalersi quindi della stessa;

- si sono costituite l’xxxxxxxxxxxx e la controinteressata xxxxxxxxxxx, eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse (essendo la ricorrente portatrice di un interesse di mero fatto alla “non aggiudicazione” della gara, alla stessa stregua dell’operatore che risulti privo di legittimazione in quanto rimasto estraneo alla procedura di gara; e in quanto la scelta in ordine all’approvvigionamento del servizio attraverso la convenzione Consip o l’accordo-quadro in oggetto avrebbe dovuto essere successivamente effettuata dall’xxxxxxxxxxxx, sicché la posizione di vantaggio acquisita dall’odierna ricorrente all’esito della gara Consip non risulterebbe necessariamente compromessa dall’aggiudicazione della procedura regionale) e comunque argomentando in ordine all’infondatezza nel merito del ricorso;

- all’udienza in camera di consiglio del 14 luglio 2021, fissata per la trattazione dell’incidente cautelare, il Collegio, dopo aver ascoltato la discussione dei difensori, ha avvisato le parti della possibilità di definire il giudizio nella sede cautelare con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a., cui l’art. 120, comma 6, del c.p.a., rinvia;

Ritenuto che:

- si possa prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari sollevate dalle parti resistenti, essendo il ricorso manifestamente infondato;

- la controversia attiene ai rapporti tra gara centralizzata di rilievo nazionale, indetta ed espletata da Consip s.p.a., e gara condotta dalla centrale di committenza regionale, con particolare riferimento all’ipotesi, qui ricorrente, in cui la prima sia stata portata a compimento mediante l’individuazione del soggetto aggiudicatario (e la stipulazione con lo stesso del relativo accordo-quadro) mentre la seconda era invece in corso di svolgimento; costituendo oggetto del sindacato giurisdizionale la scelta, compiuta dall’amministrazione tra l’adesione alla convenzione Consip s.p.a., già operativa, e il completamento della procedura regionale;

- le disposizioni normative vigenti in materia (fra le quali l’art. 26, comma 3, della legge n. 488 del 1999, richiamato nel ricorso introduttivo), come riconosciuto dalla costante giurisprudenza amministrativa, delineano un coerente quadro normativo nel quale è demandato alla Consip il compito di rinvenire, in sede di centralizzazione, le migliori possibili condizioni di offerta da porre a disposizione delle amministrazioni, ma è consentito alle amministrazioni di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro, attraverso un meccanismo di responsabilizzazione delle amministrazioni stesse, che è coerente con la disciplina euro-unitaria (fra le tante, Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937);

- mentre, le disposizioni recate dal d.l. n. 76/2020, con particolare riferimento a quella di cui all’art. 8, comma 2, a mente del quale “in relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo n. 50 del 2016, per le quali sia scaduto entro il 22 febbraio 2020 il termine per la presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti, fermo quanto previsto dall’articolo 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, provvedono all’adozione dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31 dicembre 2020”, ed a quella di cui al successivo comma 3, secondo cui “in relazione agli accordi quadro di cui all’articolo 54 del decreto legislativo n. 50 del 2016, efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto, le stazioni appaltanti, nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente e fermo quanto previsto dall’articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 2020 provvedono, entro la data del 31 dicembre 2020, all’aggiudicazione degli appalti basati su tali accordi quadro ovvero all’esecuzione degli accordi quadro nei modi previsti dai commi da 2 a 6 del medesimo articolo 54”, non apportano deroghe alla suddetta regola generale, non individuando un dies ad quem (coincidente, appunto, con il 31 dicembre 2020) decorso il quale le procedure di gara regionali ancora in itinere devono cedere il passo alle convenzioni Consip già in vigore, avendo invece, tali norme, valenza meramente sollecitatoria. Comunque esse non prendono in considerazione le ipotesi nelle quali le amministrazioni interessate abbiano bandito gare attraverso centrali di committenza periferiche pur in costanza di gare Consip in corso di svolgimento; dovendosi infine tener conto del fatto che nella fattispecie la convenzione Consip in esame è stata attivata quando era stata già individuata l’aggiudicataria provvisoria della gara in oggetto e comunque successivamente alla data di entrata in vigore del decreto legge n. 76 del 2020 citato;

- l’opzione tra aderire alla convenzione Consip oppure portare a termine la procedura di gara implica valutazioni di natura tecnico-discrezionale sulla convenienza delle condizioni dei due capitolati ma anche valutazioni di opportunità, sindacabili per eccesso di potere, nei limiti dell'evidente illogicità, della contraddittorietà, dell'arbitrarietà o dell'irragionevolezza;

- nella fattispecie tali vizi non sembrano ricorrere, emergendo dagli atti depositati come l’amministrazione abbia ampiamente spiegato le ragioni che l’hanno condotta a concludere la gara con l’aggiudicazione a xxxxxxxxxxx, anziché ad aderire alla convenzione Consip; avendo la stazione appaltante valutato la complessiva maggiore convenienza e utilità dell’offerta della xxxxxxxxx e comunque la non sovrapponibilità fra le due gare, dato che alcuni dei servizi messi a bando dall’xxxxxxxxxx non erano presenti nella convenzione Consip, mentre in quest’ultima erano ricomprese prestazioni già affidate dall’xxxxxxxxxx ad altri operatori economici, o di nessun interesse per la stessa;

- in particolare, nella propria relazione, il RUP ha ben evidenziato, fra l’altro: l’incomparabilità dei prezzi relativi alle due competizioni, in quanto la gara per il lotto 2 dell’xxxxxxxxxxx sarebbe orientata alla qualità, mentre la gara Consip sarebbe basata su prezzi mq/mese – mq/anno – mq/convenzione di ogni area omogenea; la convenzione Consip inoltre non contemplerebbe i servizi di igiene per alcune specifiche tipologie di locali, né la fornitura del materiale igienico-sanitario; inoltre, la Convenzione FM4 imporrebbe, insieme al servizio di pulizia, l’acquisto di una serie di servizi coordinati, fra i quali alcuni non necessari o già affidati separatamente da parte dell’xxxxxxxxxxx (servizi di disinfestazione, raccolta e smaltimento dei rifiuti speciali e di giardinaggio); viceversa, e più in generale, la gara indetta da quest’ultima sarebbe calibrata sulle proprie specifiche esigenze, più mirate e circoscritte rispetto a quelle assai più estese e generalizzate della convenzione Consip;

- d’altro canto, la stessa ricorrente ammette che le due gare non sono facilmente comparabili e la stessa perizia di parte prende le mosse da tale assunto iniziale per poi sviluppare una intricata analisi dai risultati comunque opinabili;

- in ogni caso, la convenienza dell’offerta della odierna controinteressata è più direttamente provata dal fatto che l’offerta del xxxxxxxxxxxx - che tra gli esecutori dell’appalto individuava anche la società xxxxxxxxxx, odierna ricorrente - nella procedura bandita dalla xxxxxxxxxxxxx, si è posizionata solamente al settimo posto della graduatoria del lotto 2;

- pertanto, la scelta operata dall'amministrazione resistente di proseguire con l’aggiudicazione della gara non appare effettuata in violazione di legge, né connotata da profili di irragionevolezza o di illogicità, di carenza di istruttoria o di motivazione;

- per tali ragioni il ricorso deve essere respinto;

- la complessità della materia oggetto di giudizio induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di lite fra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2021, tenutasi mediante collegamento da remoto in video conferenza secondo quanto disposto dall’articolo 25, comma 2, del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Alessandro Cacciari, Consigliere

Nicola Fenicia, Consigliere, Estensore