Persona, diritti personalità - Autodeterminazione -  Stefano Rossi - 06/08/2017

Note sulla recente riforma del BGB in tema di consenso informato e trattamenti coercitivi

Recentemente il Parlamento tedesco ha approvato una legge che viene a modificare alcuni articoli del BGB che si occupano del trattamento sanitario obbligatorio, della tutela della sfera giurica del paziente (in particolare garantendone l’espressione e il rispetto della volontà). Tale riforma è il portato di una recente sentenza del Tribunale costituzionale federele che ha rivelato una lacuna nel tessuto normativo che avrebbe determinato una condizione di vulnerabilità per la condizione giuridica di una specifica categoria di soggetti vulnerabili. In questo commento, si vuole offrire un inquadramento generale del tessuto normativo in cui si inserisce la riforma, rinviando per una puntuale analisi degli istituti a successivi interventi.
La decisione del Bundesverfassungsgericht del 26 luglio 2016 (1 BVL 8/15) ha introdotto delle rilevanti innovazioni nella strutturazione del contenuto e delle modalità di esercizio del diritto di cura. Secondo il diritto vigente, prima della riforma, il cargiver poteva, conformemente a quanto prescritto dal § 1906, alinea 1 del codice civile (BGB), prestare il consenso ad un trattamento sanitario coattivo soltanto nel quadro di ospedalizzazione in un reparto chiuso secondo il § 1906 (1) BGB. Questo crea una lacuna di tutela nei casi in cui colui che è sottoposto al trattamento coattivo non è fisicamente in grado di farlo. In questi casi, una privazione della libertà non può essere consentita conformemente al dettato del § 1906 (1). I rigorosi limiti dettati dal collegamento tra trattamento coercitivo e privazione della libertà personale influisce sulla condizione delle persone incapaci di intendere e volere che possono essere curate nel contesto di strutture aperte e che, pur avendo capacità di locomozione, non possono essere trattati dai sanitari adottando scelte contrarie alla loro volontà. Infatti, il fatto che le persone interessate dalla misura coercitiva siano in grado di muoversi autonomamente con la sedia a rotelle e, quindi anche a fronte di una struttura aperta possano sviluppare e attuare il desiderio di abbandonare quel luogo, non esclude, per la semplice circostanza che non abbiano cercato di lasciare la struttura di ricovero, che questi ne abbiano la volontà. Questa condizione può condurre a sottoporre a misura coercitiva sanitari coloro che siano inconsapevoli a causa della patologia psichiatrica di cui sono portatori, senza che ne sussistano le condizioni prescritte dalla legge. È bene rammentare che nell’ordinamento tedesco coloro che possono esprimere liberamente il proprio diritto all’autodeterminazione, hanno diritto alle cure così come a rifiutare le cure. Se la persona decide, con piena capacità, di rifiutare un determinato trattamento sanitario la sua volontà deve essere rispettata; tuttavia, in assenza di tali condizioni, lo Stato, ai sensi dell’art. 2, §. 2 GG ha il dovere di esercitare una funzione di protezione della persona, prevevendo la possibilità di applicare coattivamente il trattamento, anche in assenza del consenso.  La Corte costituzionale ha deciso, con una decisione del 26 luglio 2016 (1 BVL 8/15), che l’articolo 2, paragrafo 2, frase 1, GG trova applicazione anche alle persone a cui è stato nominato un cargiver per quanto riguarda la loro assistenza sanitaria e che, in caso di imminente danno grave alla salute, non riconoscono la necessità di un trattamento sanitario per scongiurarlo. Per cui, nel caso in cui l’interessato rigetti un accertamento sullo stato di salute, un trattamento o un intervento medico, il legislatore deve pertanto prevedere la possibilità di un'attuazione coattiva di questa misura in presenza di presupposti rigorosamente prescritti. In tal modo, le misure coercitive si configurano come  l'ultimo rimedio da considerare solo in situazioni di imminente per pericolo per la salute e l’incolumità della persona, anche in relazione al diritto fondamentale a cui è associato.
Con la legge che regola il consenso legale ad una misura coercitiva medica, i requisiti costituzionali per un consenso ad un trattamento medico sono stati esplicati nelle leggi sanitarie. La stessa giurisprudenza della Corte costituzionale sulle condizioni sostanziali e giuridiche di un trattamento obbligatorio si è consolidata, in particolare con  la decisione della Corte del 11 ottobre 2000 (XII ad esempio 69/00, BGHZ 145, 297-310) che ha stabilito che un trattamento coercitivo può essere disposto soltanto nel contesto di una condizione di privazione della libertà secondo § 1906 (1) BGB. Inoltre, l’applicazione di una misura coercitiva medica ai sensi del § 1906 (3) è consentita dal BGB soltanto se il paziente non è in grado di acconsentire, se si è tentato di persuaderlo della necessità della misura, la misura coercitiva sanitaria è necessaria a beneficio del sorvegliato per evitare un danno di salute rilevante e imminente, infine i danni causati da nessun’altra misura ragionevole ed i benefici previsti della misura coercitiva medica sono significatamente maggiori rispetto agli effetti avversi. In questo modo, il consenso del cargiver all’adozione di uma misura coercitiva sanitaria può essere approvato solo dopo un rigoroso esame di proporzionalità da parte del Tribunale di vigilanza. È inoltre necessario esaminare se la misura medica corrisponda alla libera volontà precedentemente dichiarata o la volontà presunta del paziente secondo quanto disposto ai sensi dei §§. 1901a e 1901b BGB che sono volti a garantire il diritto all’autodeterminazione del paziente incompetente. Con la riforma vengono raforzate le garanzie procedurali dettate nel libro III, la sezione 2° della legge sulla procedura nelle questioni della famiglia e nelle questioni di giurisdizione volontaria (FamFG).
La Corte costituzionale federale ha deciso, con la suddetta decisione, che tale lacuna di protezione è incompatibile con il dovere di protezione dello Stato di cui all'articolo 2, §. 2, primo alinea della Costituzione. Essa ha così confermato il parere giuridico del Tribunale federale nella decisione di riferimento alla base della decisione del 1° luglio 2015 (XII c. 89/15, FamRZ 2015, 1484) e ha dato dato indicazione al legislatore di adottare immediatamente una regolamentazione per il suddetto gruppo di casi.
L’obiettivo della riforma normativa che ha interessato il BGB è volta quindi a colmare la lacuna normativa rilevata dalla Corte, rispettando la ratio del principio dalla stessa dettato.
Per sanare il gap di protezione, la riforma distingue il consenso al trattamento sanitario coercitivo dalricovero in una struttura chiusa. Per ciascuna di queste misure viene delineato uno standard autonomo, dotato della necessaria verifica in sede giudiziaria. Per i trattamenti medici coercitivi è previsto il requisito dell’ospedalizzazione in una struttura in cui le cure mediche fornite al paziente, compreso il necessario post-trattamento, siano sottoposte a verifica. I requisiti di ammissibilità di una misura coercitiva in ambito sanitario rimangono nel resto, così come le condizioni legali di carattere procedurale, estrememente rigorosi. Tuttavia, le misure coercitive possono essere solo l’estrama ratio da considerare in situazioni di imminente pericolo di episodi autolesivi, in quanto si connota come un intervento fortemente incisivo sulla sfera giuridica della persona. Al di fuori del caso dell’estrema ratio,  il trattamento medico coercitivo del paziente dovrebbe continuare ad essere escluso. Per rinforzare il diritto all’autodeterminazione del paziente, ai fini della formazione di un consenso esplicito in materia di coercizione medica, la riforma del § 1901 BGB introduce una serie di garanzie volte a limitare l’applicazione del trattamento sanitario coercitivo, in particolare viene ad essere valorizzata la possibilità per il paziente, con l’ausilio del car giver, di esprimere pr quanto possibile le sue volontà in materia. L'obiettivo della riforma è quindi quello di contribuire alla limitazione delle misure coercitive sanitarie, implementando nella pratica la possibilità per i pazienti di esprimere i propri desideri, qualora sia possibile registrarli in modo formale, specie laddove l’emergere di una condizione di rischio sanitario possa essere prevista per il prossimo futuro.
In conformità con il mandato della Corte costituzionale, la riforma si applica solo al gruppo di casi specifici di persone assistite da un car giver. Se e in che misura questo sistema porterà ad un aumento delle procedure di applicazione delle misure coercitive mediche non può essere valutato in base ai dati attualmente disponibili risalenti al 2014. Non è quindi possibile una prognosi affidabile per quanto riguarda lo sviluppo delle procedure di sostegno, alla relativa procedura giudiziaria e l’onere per i tribunali dopo l’entrata in vigore della riforma. Questo è anche il motivo per cui si prevede una valutazione dell’impatto della legge.
La riforma, nel rafforzare l’autodeterminazione del paziente, valorizza infine gli accordi di trattamento (testamenti di Ulisse) che consentono al cargiver o al tutore, in specifiche ipotesi, di informare le persone interessate e di assisterle nella redazione delle disposizioni. In conformità con il § 1901a (1) BGB, l'interessato può determinare se e quali misure coercitive debbano essere attuate o escluse nell’ipotesi in cui vi sia una incapacità di consentirere. La valutazione della capacità a consentire è vincolante per il medico avendo a riferimento la situazione attuale di vita e di trattamento. Ciò trova applicazione indipendentemente dal tipo e dalla fase di una malattia (paragrafo 3 BGB del § 1901a). In particolare nel contesto psichiatrico, la disposizione anticipata può anche essere stabilita sotto forma di accordo  tra la persona interessata, il caregiver e il team medico. Seppure, dopo un trattamento psichiatrico le capacità del paziente vengono ad essere reintegrate, nessuno può escludere il rischio di una ricaduta, sicchè, nel contesto della disposizione, il paziente (se necessario previa consultazione con il medico e il cargiver) può sulla base dell’esperienza determinare se e quali trattamenti medici o infermieristici dovrebbero essere adottati in caso di un futuro trattamento. Il medico che è tenuto a rispettare tali disposizioni, deve comunque esaminare la congruità delle volontà del paziente con le migliori conoscenze applicate nel settore per vagliarne l’applicabilità nel caso concreto. Anche se le disposizioni non dovessero applicarsi alla situazione attuale di trattamento, possono contenere indicazioni utili ai fini delle decisioni sulle forme dl trattamento e dalle quali desumere indizi da cui derivare una volontà presunta secondo § 1901 paragrafo 2 BGB. Tale meccanismo viene dunque a rafforzare l’autodeterminazione del paziente, tutelandone i diritti personalissimi, al fine di limitare al minimo lo spazio in cui possono applicarsi le misure coercitive mediche.



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