L'imputato veniva rinviato a giudizio furto avvenuto il 12 aprile 2006. Il reato era aggravato dalla contestata recidiva di cui all'art. 99 co. 4 c.p.

Si costituiva parte civile la società proprietaria della cosa rubata. Il Tribunale ammetteva la costituzione di parte civile, rigettando la questione eccepita dal difensore dell'imputato: l'atto di costituzione di parte civile era stato depositato dall'avv. M., nella sola qualità di sostituto processuale, ex art. 102 c.p.p., del difensore nominato dalla parte civile, unico procuratore speciale, al quale era stata conferita la facoltà di costituirsi parte civile nel processo penale.

L'istruttoria consisteva nell'esame di un solo teste dell'accusa che riferiva di aver appreso che l'imputato aveva commesso il fatto che gli veniva contestato da altra persona, di cui, tuttavia, non era in grado di fornire le generalità.

Nel rassegnare le proprie conclusioni l'avv. dell'imputato chiedeva, tra le altre, l'esclusione della contestata recidiva di cui all'art. 99 comma 4 c.p. e la concessione delle circostanze attenuanti generiche, in ragione del comportamento processuale tenuto dal proprio assistito, della giovane età dello stesso, della risalenza dei precedenti penali e del fatto in contestazione, nonché, soprattutto, della condotta irreprensibile serbata dal proprio assistito in epoca successiva alla commissione del fatto in contestazione.

L'imputato veniva condannato con sentenza del 10 ottobre 2013; la recidiva qualificata veniva considerata avente natura obbligatoria.

Veniva altresì disposta una provvisionale in favore della costituita parte civile.

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Le considerazioni da svolgersi in merito alla vicenda descritta riposano su talune dibattute questioni che si vanno ad anticipare per sommi capi:

 dal punto di vista processuale, se sussiste la legittimazione della parte civile costituita tramite deposito di atto di costituzione di p.c. effettuato dal sostituto processuale del difensore procuratore speciale della parte civile, previa verifica della titolarità del legale rappresentante della concessionaria vittima del furto;

 sotto il profilo probatorio, se l'istruttoria consistente nell'esame di un solo teste d'accusa che ha effettuato una testimonianza de relato sia sufficiente a fondare un giudizio di responsabilità oltre ogni ragionevole dubbio e, ancora prima, se si tratti di prova utilizzabile;

 quanto al trattamento sanzionatorio, si pone la questione della contestata recidiva ex art. 99 co. 4 c.p., come risultante dalla c.d. legge Ex Cirielli n. 205/2005 e dell'eventuale bilanciamento con le circostanze attenuanti generiche;

 la dichiarazione di non doversi procedere ex art. 529 c.p.p. perché l'azione penale non doveva essere proseguita per estinzione del reato dovuta a prescrizione.

Senza indugio deve escludersi la legittimità della costituzione di parte civile effettuata con le modalità descritte. Il sostituto processuale non può costituirsi parte civile all'udienza se manca specifica procura in tal senso, laddove per "procura" si intende quella ex art. 122 c.p.p. e non quella ex art. 100 c.p.p., posto che quest'ultima vale solo a conferire mandato difensivo, cioè poteri di assistenza e rappresentanza in giudizio. Costituisce ius receptum, infatti, che la sostituzione ex art. 102 c.p.p. opera per le attività defensionali e non per quelle di procuratore speciale incaricato di costituirsi parte civile all'udienza.

Nell'ipotesi in cui il difensore munito di procura speciale preveda la possibilità (o il rischio) di non poter presenziare all'udienza, rimane salva la possibilità di effettuare la costituzione tramite il meccanismo di notifica dell'atto alle altre parti – pubblico ministero e imputato – prima dell'udienza, nonché deposito presso la cancelleria del giudice e, infine, nomina di sostituto processuale di un collega per l'attività da svolgersi in udienza (in primis, verifica costituzione parti e apertura dibattimento). Peraltro, il meccanismo della notifica effettuata prima dell'udienza – se nei termini di almeno 7 gg. prima – consente di svolgere la funzione di collaborare alla formazione della prova, nel senso che consente il deposito di lista testimoniale.

È approdo risalente e consolidato quello per cui l'azione civile può essere esercitata o personalmente o tramite procuratore speciale abilitato a costituirsi in nome e per conto del rappresentato, con le modalità prescritte dagli artt. 76, 78 e 122 c.p.p.

Nel caso in esame la manifestazione della volontà di essere "parte" nel processo penale – e quindi di costituirsi parte civile – è stata resa, benché depositando un atto a firma del procuratore speciale, da un soggetto che era semplicemente delegato del difensore e non poteva compiere attività di natura sostanziale qual è quella di costituirsi parte civile in nome e per conto del soggetto danneggiato dal reato. Sotto questo profilo, la Cassazione ha affermato che sono delegabili le attività defensionali ma non i poteri di natura sostanziale, quali quelli scaturenti dalla procura speciale che sono espressamente riservati alla parte che, appunto, conferendo altresì procura speciale trasferisce la propria legittimazione a compiere atti del procedimento che le sono riservati (rinuncia all'azione, agli atti del giudizio, ad impugnare) (Cass. pen. 2828/2912). La giurisprudenza di legittimità ha affermato che al sostituto del difensore "compete l'esercizio dei poteri rientranti nell'ambito del mandato alle liti, e non spetta l'esercizio di quei poteri, di natura sostanziale o processuale, che la parte del processo può attribuire al proprio difensore con procura speciale", il che a dire che "al sostituto del difensore della persona offesa non spetta il potere di costituzione di parte civile, che la persona offesa o il danneggiato possono delegare ad un terzo o al difensore con apposita procura, eventualmente contenuta nello stesso atto con cui è rilasciato il mandato alle liti" (Cass. pen. 22601/2005).

Riguardo alla possibilità per il difensore della persona offesa di nominare ex art. 102 c.p.p. un proprio sostituto, la giurisprudenza ha affermato che tale facoltà non include il potere di costituirsi parte civile, ferma la possibilità di conservare validità per la costituzione che avvenga in presenza della stessa persona offesa, presenza che equivale a costituzione effettuata direttamente dal titolare del diritto (Cass. pen. 13699/2006), rappresentando una sorta di sanatoria (Cass. 19548/2010). E ancora: "Il sostituto processuale del procuratore speciale nominato dalla persona offesa non ha il potere di costituirsi parte civile, considerato che l'attribuzione al difensore del potere di costituirsi parte civile (legitimatio ad causam) costituisce istituto diverso dal rilascio del mandato alle liti (rappresentanza processuale), in quanto solo per quest'ultimo l'art. 102 c.p.p. prevede la possibilità della nomina di un sostituto che eserciti i diritti e assuma i doveri del difensore, con la conseguenza che il sostituto processuale non è legittimato a esercitare l'azione civile nel processo penale; né tale difetto di legittimazione può essere sanato mediante la presenza in udienza della persona offesa" se quest'ultima è assente (Cass. 6680/2009).

Alla luce di quanto espresso, in sede di giudizio d'appello la costituzione di parte civile deve essere revocata, revoca che trascina con sé anche le statuizioni risarcitorie e l'intera posizione della parte civile che, essendosi costituita in difformità rispetto alle formalità previste, è decaduta dal relativo potere.

La sentenza è dunque viziata per violazione degli artt. 76, 102 e 122 c.p.p. e vizio di motivazione in relazione all'ammissione della costituzione di parte civile. Rimane salva e da verificare in concreto la possibilità che, secondo quanto ammesso dalla giurisprudenza, la procura speciale ex art. 122 c.p.p. conferita al primo difensore esplicitamente contenesse, tra i poteri, la possibilità che il procuratore speciale nominato conferisse, a sua volta, procura speciale ad altri soggetti (oltre al mandato alla sostituzione che riguarda il profilo meramente tecnico-defensionale). Solo in tal caso, la costituzione effettuata da parte del sostituto processuale (che sia, appunto, anche nominato nuovo procuratore speciale) è idonea ad esplicare effetti nel procedimento (soluzione ammessa dalla giurisprudenza, ex multis, Cass. pen. 9493/2002). Un'ulteriore possibilità "salvifica" è quella in cui la persona offesa sia personalmente presente in udienza, tuttavia dalla descrizione della vicenda non risulta la circostanza.

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Quanto alla testimonianza de relato (o indiretta) – che è quella del testimone che riferisce fatti appresi da altri soggetti e di cui, quindi, non ha avuto conoscenza e percezione diretta – l'art. 195 c.p.p., come noto, stabilisce che nel caso in cui il testimone faccia riferimento ad altre persone da cui abbia avuto conoscenza dei fatti, il giudice, a richiesta di parte o ex officio, dispone che queste persone siano chiamate a testimoniare. La giurisprudenza, in ragione delle cautele imposte dal principio del "giusto processo", anche a livello sovranazionale, ha chiarito che "le dichiarazioni de relato sono utilizzabili anche al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dall'art.195, comma terzo, c.p.p., ove le parti rinuncino espressamente all'assunzione del teste di riferimento". La disposizione prevede expressis verbis la sanzione dell'inutilizzabilità delle dichiarazioni su fatti di cui il teste abbia avuto conoscenza de relato, salvo che l'esame delle persone da sentire sia impossibile per morte, infermità o irreperibilità (co. 3). Infine, non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha avuto conoscenza del fatto oggetto della testimonianza (co. 7). È stato osservato che i menzionati divieti di utilizzo delle testimonianze nei casi indicati dai co. 3 e 7 dell'art. 195 c.p.p. costituiscono norme eccezionali rispetto ai principi di libertà della prova e di ammissibilità della prova testimoniale, quindi di stretta applicazione.

Vero è che il principio del contraddittorio nella formazione della prova impone di dare rilievo al consenso o al mancato dissenso all'utilizzo della prova indiretta, profilo che non è chiaro se sia stato coltivato dal difensore del primo grado di giudizio. Tuttavia, nella fattispecie in esame, era il giudice a dover sanzionare la prova con l'inutilizzabilità, atteso che si rientrava segnatamente nell'ipotesi prevista dal co. 7, atteso che il teste riferiva di non essere in grado di riferire in ordine alle generalità di colui dal quale avrebbe preso conoscenza dei fatti narrati.

Si profila, per queste ragioni, l'errata valutazione del materiale probatorio da parte del giudice, considerato che la prova anzidetta non era utilizzabile ed è stata l'unica su cui si è basata la decisione. La sentenza appare dunque viziata per errata e falsa applicazione degli artt. 195 co. 7 e 526 c.p.p.

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Il Tribunale condannava l'imputato ritenendo che la recidiva qualificata non potesse essere esclusa perché – a suo dire – obbligatoria. Per vero la questione circa la natura – facoltativa o obbligatoria – della recidiva ex co. 4 dell'art. 99 c.p., è stata oggetto di scrutinio da parte delle Sezioni Unite della Cassazione (Cass. pen. S.U. 35738/2010). La Corte ha confermato che la recidiva reiterata conserva la natura di circostanza aggravante facoltativa, nel senso che il giudice può escluderla, in considerazione delle circostanze del caso concreto, laddove ritenga che la reiterazione non appaia indicativa di una maggiore colpevolezza e pericolosità dell'agente.

L'interpretazione data dalla Suprema Corte a Sezioni Unite si fonda su un argomento letterale secondo cui è solo il co. 5 che parla di obbligatorietà dell'aumento di pena per la recidiva, mentre la disposizione di cui al comma che precede indica solo quale sia la misura dell'aumento di pena nel caso di recidiva qualificata come descritta nei commi precedenti. Inoltre, la pronuncia evidenzia come un meccanismo basato su automatismi contrasterebbe con i principi di ragionevolezza, proporzione, personalizzazione e funzione rieducativa della risposta sanzionatoria che trovano domicilio nella Costituzione. La Cassazione ha, pertanto, espresso il convincimento che una risposta sanzionatoria rigidamente ancorata ad un dato oggettivo rischia di obliterare l'imperativo di accertare in concreto la maggior colpevolezza e pericolosità dell'imputato, attività necessaria che, invece, può fare il giudice nell'ambito della facoltà prevista di commisurare la pena al fatto e alla persona da condannare, secondo i criteri indicati dall'art. 133 c.p. Detto in altri termini, il co. 4 non afferma l'obbligatorietà dell'aggravante della recidiva, sicché qualora il giudice ritenga di dover applicare l'aumento di pena per la recidiva, dovrà fornire adeguata motivazione, non bastando il richiamo all'obbligatorietà, come avvenuto nel caso in verifica. In questo senso si è espressa la Cassazione affermando che l'applicazione dell'aumento di pena rientra nell'esercizio del potere discrezionale del giudice che deve motivare in ordine all'apprezzamento dell'idoneità della nuova condotta criminosa a rivelare maggiore capacità a delinquere dell'imputato (Cass. pen. 14550/2011).

Inoltre, anche a ritenere configurabile la recidiva contestata, la circostanza poteva essere rimodulata, quanto a trattamento sanzionatorio, previo giudizio di bilanciamento ex art. 69 c.p. con le attenuanti generiche che potevano essere riconosciute all'imputato. Attenuanti "innominate" – quelle previste con una formula ampia dall'art. 62 bis c.p. – sono circostanze che il giudice può considerare qualora le ritenga tali da giustificare una diminuzione di pena. Come noto, la tipologia di fatti idonei a convincere il giudice è variegata, non tipizzata e desumibile dall'applicazione giurisprudenziale della norma in parola. Unico limite – negativo – è quello dell'ultimo comma che prevede che la mera assenza di precedenti condanne non vale – in sé considerata – quale ragione sufficiente a concedere le attenuanti generiche.

Nel caso in esame si era evidenziato che precedenti penali sussistevano ma erano risalenti nel tempo; vi erano però circostanze di segno contrario che deponevano per la concessione delle attenuanti, vale a dire il comportamento processuale dell'imputato, la giovane età dello stesso, la condotta irreprensibile successiva alla commissione del fatto per cui vi è stato giudizio.

La pronuncia così emessa appare dunque illegittima per errata e falsa applicazione degli artt. 62 bis, 69, 99 c.p. nonché per insufficiente motivazione in parte qua.

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Infine, è da rilevare che, sulla base dei dati forniti, il reato appare prescritto per decorso del termine pari a più di sei anni intercorrenti tra la data del fatto e la data della sentenza.

Parere assegnato presso la SSPL LawSchool Pavia-Bocconi. Traccia Avv. Simone Lonati