Interessi protetti - Beni, diritti reali -  Luca Leidi - 13/01/2018

Pegno senza spossessamento

Il pegno è tradizionalmente annoverato tra i diritti reali minori di garanzia su cosa altrui (c.d. iura in re aliena), i quali, appunto, consentono ad un soggetto di garantire in qualche modo il proprio o l’altrui credito, attribuendo al soggetto che gode del diritto un potere di disposizione preferenziale del valore pecuniario della cosa, qualora il diritto di credito, che con essa si è voluto garantire, non venga soddisfatto dal debitore. [1]

Come tutti i diritti reali, anche il pegno possiede le caratteristiche tipiche di tale categoria di diritti:

- assolutezza, vale a dire che tale diritto può essere fatto valere erga omnes, fornendo al suo titolare il c.d. diritto di sequela [2];

- immediatezza, il titolare trae direttamente dalla cosa quelle utilità che gli garantisce lo specifico diritto reale;

- tipicità del contenuto, predeterminato dall’ordinamento e non modificabile dalla volontà delle parti.

I diritti reali di garanzia sono il pegno e l’ipoteca, che differiscono fra loro essenzialmente per l’oggetto su cui cadono: l’ipoteca ha per oggetto beni immobili e mobili registrati (autoveicoli, motoveicoli, ecc.); il pegno, invece, può avere ad oggetto beni mobili, una universalità di mobili, crediti e/o altri diritti aventi per oggetto beni mobili del debitore (art.2784 c.c.).

Il pegno, a differenza della ipoteca [3], si costituisce con la consegna al creditore – o ad un terzo – della cosa o del documento [4] che conferisce l’esclusiva disponibilità della cosa (art.2786 c.c.).

Non rilevano per la sua costituzione né la forma scritta né la identificazione del credito garantito e dei beni assoggettai a garanzia: ai sensi dell’art.2787 c.c., infatti, tali ulteriori formalità sono necessari solamente per la prelazione, cioè per rendere opponibile la garanzia pignoratizia agli altri creditori del datore di pegno. [5] Ad ogni modo, si precisa al co.2 della medesima disposizione, la prelazione non si può far valere se la cosa data in pegno non è rimasta in possesso del creditore o presso il terzo designato dalle parti.

Essenziale, dunque, è la consegna della cosa oggetto di pegno ad un soggetto diverso dall’effettivo proprietario, in modo che quest’ultimo sia nell’impossibilità di disporne senza la cooperazione del creditore. Su tale presupposto, la dottrina configura il pegno come “contratto reale”, intendendosi la consegna come modo di acquisto del diritto di pegno e come elemento perfezionativo dello stesso titolo contrattuale. [6]

Da quanto sin qui esposto, si potrebbe sostenere che non può essere costituito in pegno una cosa senza il suo spossessamento, ossia senza la consegna al creditore o ad un terzo della cosa stessa. Tuttavia, l’art.2785 c.c. fa espresso rinvio a leggi speciali, che consentono di derogare alle norme generali previste dal Legislatore sul pegno in merito a “casi e forme particolari di costituzione”.

Ed allora ci si deve chiedere: le norme speciali possono consentire la costituzione di un pegno non possessorio, quindi senza il materiale spossessamento della cosa oggetto di garanzia?

Un primo caso di pegno senza spossessamento si ebbe con la legge 24 luglio 1985 n. 401, “Norme sulla costituzione di pegno sui prosciutti a denominazione di origine tutelata”.

L’art.1 di tale legge consente agli operatori qualificati come produttori dalle leggi sulla tutela della denominazione d'origine o dai relativi regolamenti di esecuzione di costituire il pegno, in alternativa alla costituzione codicistica (artt.2786 e ss. c.c.), “con l'apposizione sulla coscia a cura del creditore pignoratizio, in qualunque fase della lavorazione, di uno speciale contrassegno indelebile e con la contestuale annotazione su appositi registri vidimati annualmente.”.

Da un lato, quindi, il Legislatore lascia al debitore il pieno possesso dei prosciutti - seppur ai soli fini della lavorazione, mentre dall’altro consente al creditore di ispezionarne la qualità e la lavorazione il trattamento (art.2), nonché di chiederne il sequestro e l’affido nel caso in cui il debitore non si attenga alle norme di lavorazione e per ogni altro grave motivo (art.5).

In caso di vendita dei prosciutti sottoposti a pegno, questi non possono essere consegnati al compratore se prima non è stato soddisfatto il creditore pignoratizio o, in ogni caso, senza il suo consenso che deve risultare da annotazione sui registri di cui all'art.1 cit.. Il creditore pignoratizio può anche richiedere direttamente la assegnazione dei prosciutti oggetto del pegno ai sensi dell'art. 2798 c.c. (ex art.3).

Altro esempio: pegno dei prodotti lattiero-caseari ai sensi dell’art.7, L. 27 marzo 2001 n. 122 inerente le "Disposizioni modificative e integrative alla normativa che disciplina il settore agricolo e forestale", con il quale, sempre in alternativa alla costituzione di pegno ex codice civile, si consente ai produttori di costituire la predetta garanzia reale nella forma e con le modalità previste dalla L. 401/1985, quindi anche senza consegna.

Entrambi i casi menzionati già evidenziavano la ratio sottesa alla costituzione di pegni in assenza di spossessamento: la necessità di mantenere la destinazione dei beni (strumentali o materiali) all'esercizio dell’attività imprenditoriale. [7]

Più recentemente è stato introdotto il pegno in materia di contratti di garanzia finanziaria, disciplinati dal D.Lgs. 21 maggio 2004 n. 170 di "Attuazione della direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria", che prevede la costituzione del pegno tramite registrazione sui conti degli intermediari ai sensi degli artt.30 e ss. T.U.F. e non tramite spossessamento ex art. 2786 c.c.

Ancora: è di attuale introduzione il D.L. 59/2016, “Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali, nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione” (convertito nella legge 30 giugno 2016 n.119), che ha disciplinato, sia pur in un campo estremamente limitato, il pegno non possessorio (art.1).

Gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese possono costituire un pegno senza consegna del bene, che resta quindi nella disponibilità del debitore, per garantire i crediti loro concessi, presenti o futuri [8], se determinati o determinabili e con la previsione dell'importo massimo garantito, inerenti all'esercizio dell'impresa (art.1, co.1).

Rilevante, si è detto, è il campo di applicazione: solo ed esclusivamente gli imprenditori iscritti nel Registro delle Imprese a garanzia dei crediti inerenti unicamente l’esercizio dell’impresa.

In tale settore il contratto costitutivo della garanzia non ha natura reale, perché prescinde dalla datio rei, ma soggiace ad un vincolo di forma scritta ad substantiam[9]

Lo spossessamento richiesto dal codice civile (con funzione pubblicitaria nei confronti dei terzi) è sostituito dalla iscrizione [10] nell’apposito registro dei pegni non possessori istituito presso l’Agenzia delle Entrate (co.4). [11]

Conseguenza naturale è che al debitore o al terzo datore di pegno, se non è diversamente previsto nel contratto, è consentito di disporre del bene oggetto del pegno nel rispetto della propria destinazione economica (art.1, co.2). Tuttavia, al creditore è data tutela, in caso di trasformazione/alienazione dei beni in pegno, trasferendo la garanzia al “prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che ciò comporti costituzione di una nuova garanzia.” (ult. co. cit.).

Anche la norma sulla escussione del pegno non possessorio è regolata da disposizioni speciali, derogatorie della disciplina codicistica. In caso di inadempimento del debitore, previo avviso scritto al datore della garanzia e agli eventuali titolari di un pegno non possessorio trascritto successivamente, il creditore può soddisfarsi sul bene oggetto della garanzia attraverso (co.7):

a) la vendita del bene [12] e la ritenzione del corrispettivo fino alla concorrenza del della somma garantita, con obbligo di restituzione dell’eccedenza;

b) qualora l’oggetto del pegno sia un credito, alla escussione dei crediti oggetto di pegno fino a concorrenza della somma garantita;

c) se previsto nel contratto, la locazione del bene con imputazione dei canoni a soddisfacimento del credito; [13]

d) se previsto nel contratto, l’appropriazione del bene fino a concorrenza della somma garantita. [14]

Concludendo, pur non rinunciando all’idea della necessaria consegna del bene oggetto di pegno al creditore o ad un terzo per la validità costituzione della garanzia stessa, il Legislatore italiano apre l’ordinamento alla possibilità di optare, pur se in campi estremamente limitati e solo se previsto da speciali disposizioni di legge, per la costituzione di pegno non possessorio, ossia senza spossessamento, sostituendo la traditio con altri mezzi di pubblicità: l’iscrizione in appositi registri e/o altri metodi per individuare i beni oggetti di pegno (si pensi, come detto supra, alla marchiatura dei prosciutti).

doppiaelle@live.it

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[1] Trimarchi P., Istituzioni di diritto privato, Milano, 2007, 93.

[2] Affermando che i diritti reali attribuiscono il diritto di seguito - si usa sempre più spesso il termine opponibilità - suole intendere che il diritto reale inerisce alla cosa, la segue e può essere fatto valere dal titolare contro chiunque e qualunque siano le vicende giuridiche gravanti sulla cosa stessa.

[3] Pare doveroso accennare che, invece, l’ipoteca si costituisce con l’apposita iscrizione nei pubblici registri ai sensi dell’art.2808, co.2, c.c. (la pubblicità assume, così, natura costitutiva del diritto, in difetto della quale non viene neppure ad esistenza l’atto o il diritto pubblicizzato).

[4] E’ il caso in cui il pegno ha ad oggetto un credito (art.2801 c.c.). In tal caso il pegno deve risultare da atto scritto e la sua costituzione deve essere notificata al debitore del credito dato in garanzia, oppure deve essere da questo accettata con scrittura avente data certa (art.2800 c.c.).

[5] Cass. 26 gennaio 2010 n.1526; Cass. 19 novembre 2002 16261 e Cass. 7 giugno 1999 n.5562, tutte massimate da Rizzieri A., sub 2784-2787, in Cian G.-Trabucchi A., Commentario breve al codice civile, Milano, 2015, 3572.

[6] Di recente, Frattini M., Manuale di diritto civile, Roma, 2017, 347. Dello stesso avviso Bianca C.M., Diritto civile, vol.VII, Le garanzie reali, Milano, 2012,195, il quale ravvisa che proprio la consegna ad altri (altrimenti detto "spossessamento") è “il requisito che assicura la pubblicità in senso lato della garanzia reale nei confronti dei terzi o, comunque, è espressione dell’assoggettamento al creditore della cosa, sottratta così agli atti dispositivi del debitore.”.

[7] Santise M., Coordinate ermeneutiche di diritto civile, ed.III, Torino, 2017, 884. Sottolinea Viola L., Pegno non possessorio, in Enc. Treccani, 2017: “D’altronde, nel sistema del pegno tradizionale (possessorio), l’impresa debitrice è giustamente restia a perdere il possesso del bene necessario all’esercizio dell’attività impresa, così finendo – non di rado – per rinunciare all’accesso al credito; diversamente, con il nuovo modello di pegno (non possessorio), l’impresa debitrice potrà continuare ad utilizzare il bene oggetto del pegno, nonché disporre dello stesso. In questo senso si coglie il sostegno alle imprese: queste potranno più agevolmente continuare a produrre, accedendo al credito senza rinunciare ad utilizzare i beni strumentali, ancorché oggetto di pegno.”.

[8] Si può dunque asserire che il pegno non possessorio sia a tutti gli effetti un pegno di valore. Oggetto della garanzia, dunque, non è il bene in sé, ma il valore che lo rappresenta. Ne è conferma la disposizione del 2° comma dell’art.1 (v. infra)

[9] Ai sensi del 3° comma, art.1, del D.L. cit., “Il contratto costitutivo, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto con indicazione del creditore, del debitore e dell'eventuale terzo concedente il pegno, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l'indicazione dell'importo massimo garantito.”.

[10] Ai sensi del 6° comma, art.1, del D.L. cit., l'iscrizione deve indicare: il creditore, il debitore, il terzo datore del pegno (se presente), la descrizione del bene dato in garanzia e del credito garantito secondo quanto previsto dal co.1, e, per il pegno non possessorio che garantisce il finanziamento per l'acquisto di un bene determinato, la specifica individuazione del medesimo bene. L'iscrizione ha una durata di dieci anni, rinnovabile per mezzo di un'iscrizione nel registro effettuata prima della scadenza del decimo anno. La cancellazione della iscrizione può essere richiesta di comune accordo da creditore pignoratizio e datore del pegno o domandata giudizialmente.

[11] Il pegno prende grado ed è opponibile ai terzi dalla data di iscrizione nel pubblico registro.

[12] La vendita è effettuata  dal creditore tramite procedure competitive anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di stime effettuate, salvo il caso di  beni di  non  apprezzabile  valore,  da  parte   di   operatori   esperti, assicurando,  con  adeguate  forme   di   pubblicità, la massima informazione e partecipazione degli interessati; l'operatore esperto è nominato di comune accordo tra le parti o, in mancanza, è designato dal giudice; in ogni caso è effettuata, a cura del creditore, la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche di cui all'art.490 c.p.c..

[13] A condizione che il contratto preveda i criteri e le modalità di valutazione del corrispettivo della locazione (a tutela del debitore).

[14] A condizione che il contratto preveda modalità e criteri di valutazione del bene (a tutela del debitore).