Tribunale di Milano, ord. 4 marzo 2015

Rinvio della legge 40/2004 alla Consulta per illegittimità costituzionale dell'art. 1, commi 1 e 2, e dell'art. 4, comma 1 della legge 40/2004

Il Tribunale di Milano ha rinviato  la legge sulla PMA alla Corte Costituzionale  accogliendo il ricorso presentato da una coppia fertile ma portatrice di una  malattia genetica trasmissibile grave che, secondo le regole poste dal legislatore, non può ricorrere alla pma nè alla diagnosi genetica preimpianto.

I FATTI: La coppia erano conviventi sin dal 2001; il sig. X è affetto da esostosi multiple ereditarie (EME), una patologia irreversibile, trasmissibile geneticamente (coinvolge tutto l'apparato scheletrico) ; volevano accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, precedute da diagnosi preimpianto (DGP), in quanto la natura della malattia avrebbe determinato un rischio di trasmissione pari al 50%; a causa della patologia del sig. X la coppia doveva essere ritenuta non fertile, in quanto vi sarebbe stato un alto rischio di trasmettere la patologia genetica incurabile, con esiti infausti, alla prole.

In data 2 luglio 2014 si erano rivolti all'Ospedale per accedere alla fecondazione medicalmente assistita e per effettuare l'indagine clinica diagnostica sull'embrione (il Policlinico era infatti una struttura adeguata ed autorizzata per procedere a tale attività).

La struttura negava loro l'accesso.

I due si erano perciò recati in Grecia per effettuare la DGP in vista della procreazione medicalmente assistita, ma I tentativi risultavano vani.

Ricorrevano quindi al Tribunale, lamentando la violazione di diritti costituzionalmente garantiti ex artt. 2, 13, 29, 32 Cost.: lesione del diritto alla salute dei genitori, del nascituro, lesione all'autodeterminazione (ovvero la possibilità di diventare genitori) ed in particolare «che si era leso il diritto all'eguaglianza dei cittadini, atteso che solo i più abbienti potevano recarsi in strutture di procreazione medicalmente assistita private; si era realizzata, altresì, una violazione dell'art. 9 Cost. in quanto il rifiuto opposto dal Policlinico aveva impedito ai ricorrenti di valersi dello sviluppo della cultura e della ricerca scientifica; che tali principi erano stati affermati dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (nella sentenza Costa Pavan c. Italia) e dalla giurisprudenza nazionale»

Concludevano, pertanto, chiedendo: a) ricorrere alle metodiche di procreazione medicalmente assistita; b) ottenere l'esecuzione di indagini cliniche diagnosticate sull'embrione; c) sottoporsi ad un protocollo di PMA adeguato ad assicurare le più alte chances di risultato utile compatibilmente con quanto stabilito nella sentenza Corte Cost. 151/09; d) sottoporsi ad un trattamento medico eseguito secondo tecniche e modalità compatibili con un elevato livello di tutela della salute della donna nel caso concreto; ordinare all'Ospedale di ottemperare agli obblighi previsti dalla legge 40/04 eseguendo le indagini cliniche e diagnostiche supplementation previste per legge ed il trasferimento in utero della sigora solo di embrioni sani; chiedevano inoltre di disapplicare gli artt. 1, commi 11 e 2, 4 comma l. 40/2004 per contrasto con l'art. 8 della Cedu.

Con decreto del 7.10.2014 il giudice fissava per la comparizione delle parti l'udienza del 23.10.2014.

Il Policlinico, del canto suo, si costituiva precisando che non aveva rifiutato la prestazione in ragione del disposto della l. 40/2004, ma solo a causa di problemi di ordine tecnico legati alla mancanza di strumentazione e delle specifiche competenze necessarie; la malattia genetica dalla quale era affetto il sig. X era una malattia rara, non mortale né gravemente invalidante e che il test genetico volto a verificare la presenza della detta malattia avrebbe richiesto l'adozione di particolari tecniche e strumentazioni, non in possesso dell'ente convenuto; che il test genetico e le tecniche di procreazione medicalmente assistita richieste dai ricorrenti non rientravano tra le prestazioni poste a carico del servizio sanitario nazionale

Il punto, si legge nel testo della sentenza, è che i ricorrenti chiedono di accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, in quanto coppia fertile, portatrice di patologia geneticamente trasmissibile, e di potersi avvalere del servizio di diagnosi preimpianto in modo da conoscere l'eventuale trasmissione della patologia all'embrione. Si rammenta che la procreazione medicalmente assistita è ora inclusa tra le prestazioni che il Servizio sanitario nazionale la c.d. diagnosi preimpianto è disciplinata dagli artt. 13 e 14 della l. 40/2004. In particolare l'art. 13 comma 2 dispone che: "la ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell'embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative".

La legge 40/2004, all'art. 4, dispone che: "il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l'impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico".

Secondo le nuove linee guida dettate dal Ministero della Salute nel 2008 (decreto 11.4.2008 n. 31639, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 30.4.2008), inoltre, il ricorso alle tecniche di PMA è consentito anche ai casi in cui l'uomo sia portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili.

Le disposizioni appena richiamate circoscrivono il ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita ai soli casi di sterilità, infertilità o di coppia in cui l'uomo sia portatore di malattie virali sessualmente trasmissibili.

I ricorrenti , non si trovano in alcuna delle fattispecie sopra elencate, in quanto la coppia è fertile e l'uomo è portatore di una patologia geneticamente trasmissibile.

Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, circoscritto ai soli casi di sterilità o infertilità, appare in contrasto con gli artt. 2, 3, 32, 117 comma 1, in relazione all'art. 8 e 14 della Cedu.

In particolare:

- In merito al contrasto con l'art. 2 Cost., si rileva che tra i diritti soggettivi

inviolabili vi è il diritto, fondamentale, costituzionalmente garantito e

personalissimo, della coppia all'autodeterminazione nelle scelte procreative (diritto ribadito anche dalla recente sentenza della Corte Costituzionale n. 162/2014); in tutto questo viene ricompreso anche il diritto ad essere informato in merito alle condizioni di salute dell'embrione

- L'esclusione delle coppie fertili dalla PMA risulta in contrasto con l'art. 3 della Costituzione, inteso come principio di ragionevolezza, quale corollario del principio di uguaglianza, in quanto comporta la conseguenza irragionevole ed incoerente di costringere queste coppie, desiderose di avere un figlio non affetto alla grave patologia geneticamente trasmissibile, di avere una gravidanza naturale e ricorrere alla scelta dell'aborto terapeutico del feto, consentita dalla l. 194/1978.

- ci sarebbe anche il contrasto con l'art. 32 , sotto il profilo della tutela della salute psico – fisica della donna

IL TRIBUNALE: rimette alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, commi 1 e 2, e dell'art. 4 comma 1 della legge 19 febbraio 2004 n. 40, per contrasto con gli artt. 2, 3 e 32 Cost., nonché con l'art. 117, comma 1 della Costituzione, in relazione all'art. 8 e 14 della CEDU nella parte in cui dette norme non consentono il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, e dunque anche alla diagnosi preimpianto, alle coppie fertili, portatrici di malattia geneticamente trasmissibile.

Un duro colpo, l'ennesimo, per una legge forse nata male?

In allegato il testo della sentenza, reperibile online su un sito di consultazione giuridica