Interessi protetti - Generalità, varie -  Redazione P&D - 13/11/2017

Poteri impliciti delle autorità amministrative indipendenti - Paolo di Martino

i) L’attività di “rule making” in relazione all’art.2 co.12 lett.g) della legge 481/95 e art.42 co.1 lett. b) – e) del D.lgs. 93/2011; ii) l’alveo della Del. 333/2106/R/EEL e la natura “sanzionatoria” lato sensu del provvedimento finale; iii) poteri impliciti, principi di legalità tra artt.97 e 41 Cost. e art.6 CEDU; iv) la personalizzazione del provvedimento ablatorio tra art.11 l. n.689/81 e art.2 co.12 lett.g) - art.2 co.20 della legge 481/95 in relazione agli artt.24 e ss. allegato A della Del. 243/2012/E/com mod. con Del. 388/2017/E/com.

i) L’attività di “rule making” in relazione all’art.2 co.12 lett.g) della legge 481/95 e art.42 co.1 lett. b) – e) del D.lgs. 93/2011
L’espressione ormai conosciuta nell’ambito delle attività svolate dalle Autorità indipendenti come “rule making” ovvero “funzione di regolazione” definisce non solo una tipologia di intervento pubblico in economia, ma anche il potere delle Autorità indipendenti stesse di dettare prescrizioni a contenuto generale, vincolanti nel settore di competenza (1).
Ne consegue che le stesse sono dotate del potere di adottare regole nei settori di competenza e sono titolari anche del potere di sanzionare la violazione delle medesime (2).
Anche le Autorità di regolazione dei servizi pubblici (Autorità per l’energia elettrica e il gas; Autorità garante per le garanzie nelle comunicazioni) irrogano sanzioni, salvo che  il  fatto  costituisca reato, in caso di inosservanza dei propri provvedimenti o in caso di mancata ottemperanza  da  parte  dei  soggetti  esercenti  il  servizio (art.2  c.20 lett. c) l. n.481/95 così come integrato – per l’AEEGSI – dall’art.45 del d.lgs. n.93/2011 che prevede sanzioni amministrative pecuniarie  in  caso  di  mancato rispetto delle decisioni giuridicamente vincolanti dell'ACER o dell'AEEGSI medesima).
Alle Autorità di regolazione indipendenti è affidata, infatti, dal legislatore non solo la determinazione dei meccanismi di funzionamento del settore di riferimento, ma anche la scelta stessa degli strumenti operativi da utilizzare.
Il principio di legalità sostanziale, secondo la teoria più tradizionale, presuppone l’individuazione sia dello scopo generale da perseguire, che del contenuto e delle condizioni di esercizio dell’attività. Questa definizione di legalità in senso sostanziale non può, tuttavia, trovare tout court ingresso nella disciplina dei poteri regolamentari commessi alle Autorità di regolazione indipendenti tra cui l’AEEGSI stessa, posto che è proprio il particolare tecnicismo del settore ad imporre il costante adeguamento del contenuto delle regole tecniche all’evoluzione del sistema.
Per “poteri impliciti”, si intendono quei poteri strumentali al raggiungimento dei fini istituzionali assegnati, seppur non espressamente conferiti dalla legge o conferito in modo ampio proprio in ragione dei fini di cui sopra.
La necessaria valorizzazione dei citati “poteri impliciti” in vista del raggiungimento degli obiettivi da conseguire, impone d’altro canto il rafforzamento del principio di legalità procedimentale che si sostanzia, altresì, nella previsione di specifici moduli di partecipazione degli operatori del settore al procedimento di formazione degli atti regolamentari e procedimentali.
Il rafforzamento delle garanzie di legalità in senso procedimentale si rende necessario, inoltre, a causa dello stesso connotato di indipendenza delle Autorità di regolazione, come tali sottratte al circuito politico-rappresentativo, che avvince le scelte di indirizzo amministrativo alla responsabilità politica dell’organo esecutivo di vertice (c.d. “democrazia procedurale” intesa come strumento sostanzialmente surrogatorio della dialettica propria delle strutture stricto sensu rappresentative) (3).
Si tratta, dunque, di un potere ad ampio spettro, perché ampia è la potestà di regolazione delle Autorità indipendenti, che trova il fondamento nel caso della Del. 333/2106/R/EEL negli artt.2 co.12 lett.g) della legge 481/95 e art.42 co.1 lett. b) – e) del D.lgs. 93/2011.
La stessa Avvocatura Distrettuale di Stato recentissimamente in una memoria del procedimento nanti il T.A.R. Lombardia promosso da un operatore (4), richiama espressamente il potere (implicito) e la funzione attribuita all’AEEGSI dall’art.2 co.12 lette. G) della l. 481/95, senza peraltro indicare la conseguenza dell’esercizio del potere ispettivo richiamato (conseguenza che come vedremo non può che avere natura lato sensu “sanzionatoria”) (5).

ii) l’alveo della Del. 333/2106/R/EEL e la natura “sanzionatoria” lato sensu del provvedimento finale
Orbene il caso in esame, pur rientrando prima facie nei poteri ispettivi e di controllo dello svolgimento dei servizi, non è mai stato trattato come un vero e proprio procedimento a carattere sanzionatorio pur traducendosi di fatto in un provvedimento finale potenzialmente ablatorio e lesivo di diritti patrimoniali e non ultimo reputazionali costituzionalmente garantiti.
Del resto l’esercizio del potere sanzionatorio (pecuniario/ripristinatorio) da parte delle Authorities costituisce la risposta alla violazione di precetti introdotti nell’esercizio delle funzioni di regolazione (6), così come lo sarebbero nel caso specifico – secondo l’impostazione dell’AEEGSI – le clausole del contratto con Terna in materia di sbilanciamento.
Il binomio funzione-potere regolatorio e di controllo/potere sanzionatorio-ablativo dell’AEEGSI genera una deroga al principio della separazione dei poteri:
- nello specifico non sussiste alcuna terzietà tra chi pone la regola e chi vigilia sulla sua osservanza sanzionando l’eventuale violazione;
- si crea una limitazione del principio di legalità, derivante dal fatto che il regolatore si appropria al contempo sia del compito di definire i contorni della fattispecie del presunto illecito (“potere implicito”), in una materia per giunta ad altissimo tasso di discrezionalità tecnica (temi macro-economici dove il nesso causale sull’impatto di maggior oneri al cliente finale soggiace ad algoritimi e variabili del tutto imponderabili scientificamente), sia della decisione finale su di un provvedimento de facto ablativo/sanzionatorio.

iii) poteri impliciti, principi di legalità tra artt.97 e 41 Cost. e art.6 CEDU
La questione di portata generale legata al procedimento di cui alla Del. 333/2016/R/EEL è  - in assenza di una vera e propria contestazione finalizzata a comminare una eventuale sanzione - l’inquadrabilità del provvedimento finale nell’ambito dei c.d. “poteri impliciti” provvedimentali come sopra accennato.
E’ di tutta evidenza che la finalità della delibera di cui si discute assolva ad una funzione riparatoria sia general-preventiva che soprattutto special-preventiva tipica delle sanzioni amministrative in senso stretto ad effetto ablatorio che si concretizza nella richiesta a Terna dei ricalcoli dei corrispettivi di sbilanciamento e conseguente restituzione delle somme asseritamente percepite a seguito di condotte non conformi.
Si tratta di un provvedimento chiaramente connotato da ablatorietà e che comporta un pesante vulnus alla libertà di impresa e come tale non può prescindere da una copertura legislativa provvista di un livello sufficiente di tipizzazione.
Il discrimine tra l’adozione di una concezione rigorosa del principio di legalità e una concezione debole o flessibile dello stesso con riferimento agli atti dell’AEEGSI, così come delineatosi negli anni nella giurisprudenza amministrativa di settore, è da ricercare, da una parte, nella portata precettiva (regolatoria o strettamente provvedimentale) del potere concretamente esercitato e, dall’altra, nel grado di lesività dello stesso (7) e dall’insuperabilità dei limiti di proporzionalità e ragionevolezza cui è assoggetto lo stesso potere regolatorio.  
Come nel caso in esame, in presenza di provvedimenti ablatori, è doveroso e in linea con la giurisprudenza e i principi costituzionali accedere ad una tesi rigorosa (8) del principio di legalità (art.97 Cost.), in funzione della valenza garantistica che lo stesso esprime nei confronti delle situazioni giuridiche dei privati laddove può risultare lesa una libertà costituzionalmente garantita come quella contenuta nell’art.41 Cost.
Non basta.
L’art.6 CEDU (Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo) anche ed a fortiori dopo la nota sentenza “Menarini” (9) ha una portata assolutamente rilevante nella corretta interpretazione dell’impianto complessivo della delibera in esame e del suo impatto di natura sanzionatoria/ablatoria anche sul piano delle garanzie procedimentali che devono essere assicurate a cittadini e imprese che si vedano toccate dall’esercizio di un potere amministrativo (sanzionatorio o di altro tipo)(10).
Il concetto di «tribunale» è ormai assodato secondo l’interpretazione sedimentatasi della Corte di Strasburgo, ricomprendere qualsiasi autorità pubblica, e dunque anche un’autorità amministrativa indipendente, che sia chiamata a decidere un’«accusa penale», ovvero che sia idonea a «determinare» (cioè a incidere significativamente e con efficacia vincolante su) un «diritto di carattere civile», in senso materiale non formale.
Con riguardo alla nozione di «accusa penale», poi, vengono oramai comunemente ricondotte alla stessa diverse misure di carattere punitivo e capaci di incidere pesantemente nella sfera soggettiva degli individui coinvolti, a prescindere dalla qualificazione (per es., come misure penali o amministrative) che ricevano in un determinato ordinamento, ivi comprese le sanzioni amministrative pecuniarie disciplinate in Italia dalla l. n.689/81 e non ultimo, ma non ultimo quelle, ben più rilevanti, irrogate dalle Autorità amministrative indipendenti.
Anche una serie di provvedimenti di carattere interdittivo o ripristinatorio comunemente ritenuti, nel nostro ordinamento, espressione di un generico potere ablatorio preordinato alla cura in concreto dell’interesse pubblico (come per la delibera in esame) possono e devono ricadere nella nozione di «accusa penale» di cui all’art. 6 CEDU.
Ciò in quanto, secondo la costante giurisprudenza di Strasburgo, i due requisiti del carattere punitivo e della gravità di una misura sanzionatoria sono tra loro alternativi e non cumulativi: per cui, da un lato, la gravità (i.e. severità) può non essere necessaria, ove una sanzione abbia in se stessa una inequivoca funzione deterrente e punitiva; e, dall’altro, entro certi limiti, anche una misura nella quale il carattere afflittivo non sia prevalente (o addirittura manchi), ma che abbia conseguenze gravi per il destinatario, può essere considerata di natura “penale” e, quindi, ricadere nell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU (11) .
In altri termini, la Corte di Strasburgo mostra una pressoché totale insensibilità per le categorie nazionali (che vengono continuamente superate) nel momento in cui è chiamata a stabilire se una determinata misura afflittiva possa essere ritenuta “penale” ai sensi dell’art. 6 CEDU. Ciò in quanto, come talora espressamente affermato, la qualificazione formale che una data sanzione riceva nell’ordinamento nazionale è vincolante esclusivamente in senso estensivo, ossia, laddove determini un ampliamento dell’ambito di applicazione delle disposizioni della Convenzione e, dunque, conduca a un complessivo incremento delle garanzie per gli individui (l’autonomia della nozione di accusa penale opera, per così dire “a senso unico”). Viceversa, il criterio formale non ha alcun valore laddove porti alla sottrazione di garanzie rispetto a fattispecie che, nella sostanza, applicando i criteri CEDU, tali garanzie reclamino (dunque, non rileva il fatto che l’ordinamento interno qualifichi una determinata sanzione come amministrativa o, addirittura, come misura non sanzionatoria se poi, in concreto, tale misura presenta significativi caratteri di afflittività)(12).
I connotati in concreto di afflittività e ablatorietà dell’eventuale provvedimento finale sul piano economico e sul piano anche contabile rispetto a partite già chiuse e definite in un contesto normativo-regolamentare ben differente, non possono non far rientrare il procedimento di cui alla Del. 333/2106/R/EEL nella categoria dei procedimenti sanzionatori de facto e pertanto devono ritenersi applicabili tutte le garanzie procedimentali e di individuazione in concreto della sanzione previsti dall’allegato A della Del. 243/2012/E/com mod. con Del. 388/2017/E/com, anche in punto criteri di calcolo della sanzione (art.24).  

iv) la personalizzazione del provvedimento ablatorio tra art.11 l. n.689/81 e art.2 co.12 lett.g) - art.2 co.20 della legge 481/95 in relazione agli artt.24 e ss. allegato A della Del. 243/2012/E/com mod. con Del. 388/2017/E/com
La lettura costituzionalmente orientata sin qui esposta del quadro normativo-regolatorio, consente a codesta di Autorità di poter attingere ai criteri oggettivi di personalizzazione della “ricalcolo-sanzione” consentendo una rimodulazione e un abbattimento percentuale dell’eventuale “ricalcolo-sanzione” da parte di Terna dello sbilanciamento del singolo operatore interessato dalla delibera in questione.
Nell’ambito dell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa il Collegio chiamato a deliberare, laddove operi con percorso logico-giuridico motivato le proprie valutazioni tenendo conto della presenza di plurimi elementi giustificanti l’introduzione di un temperamento/riduzione del ricalcolo effettuato da Terna (es. comportamento tenuto in corso di istruttoria, argomentazioni tecniche e osservazioni addotte, complessità e incertezza della materia, disponibilità alla rinuncia al contenzioso amministrativo etc.), rimarrà non solo immune da censure procedurali e sostanziali, ma avrà rispettato il principio di legalità e proporzionalità.
Tutti i soggetti coinvolti nel percorso di verifica della Del. 333/2106/R/EEL da un lato e l’AEEGSI dall’altro, si troverebbero dunque nelle condizioni di poter vedere ripristinato in corso di procedimento e prima dell’emissione del provvedimento finale, l’equilibrio dato dal principio di piena legalità sostanziale, con efficacia erga omnes, essendo consentito optare tra una scelta “deflattiva” di accettazione di un ricalcolo “temperato-personalizzato” a condizioni chiare, ovvero di proseguire autonomamente tout court nella fase giurisdizionale, peraltro già intrapresa.

 1) Clarich  M. Autorità  indipendenti.  Bilancio e prospettive di un modello Bologna 2005.

 2) Alcuni esempi: i)  l’art.113 TUF, c. 3, attribuisce alla Consob di individuare  con regolamento le ipotesi e le condizioni in cui gli emittenti possono ritardare la diffusione al pubblico di informazioni privilegiate; l’art.193 TUF prevede che la  stessa Commissione irroga una sanzione pecuniaria ove vengano violati l’art. 113 cit. e le disposizioni attuative da essa introdotte; ii) l’art. 144 TUB prevede, tra l’altro, che la BdI applica una sanzione pecuniaria: nel caso di violazioni agli artt.26, 49, 51, 53 TUB. In ogni caso non tutte le Autorità indipendenti sono titolari di poteri di rule-making. Ne è sprovvista, ad esempio, l’Agcm, la cui attività in materia di concorrenza, risolvendosi nell’accertamento dei c.d. illeciti antitrust, è solitamente accostata alla funzione giurisdizionale e ritenuta estranea alla funzione di regolazione

 3) F.M. Ciaralli: Autorità amministrative indipendenti e principio di legalità nella prospettiva nazionale ed europea NOTA A CONSIGLIO DI STATO, SEZIONE VI, SENTENZA 1 OTTOBRE 2014 N. 4874, in Rassegna Avvocatura dello Stato, ANNO LXVII - N. 3 LUGLIO - SETTEMBRE 2015.

 4) RG 2205/16 – CT 5249/16 Avv. M.G. Vanadia.

 5) Clarich  M. Presentazione, in FRATINI M. (a cura di), Le sanzioni delle autorità amministrative indipendenti, Padova, 2011, XXXI ss.

 6) Filice M. Il sindacato giurisdizionale sulle attività delle Autorità indipendenti, in Giornale di diritto amministrativo , 4/2015 pagg.559 e ss.

 7) Cfr.  Cons. Stato, Sez. VI, 17 gennaio 2006, n.3501.

 8) Peroni E. Il potere sanzionatorio delle Autorità amministrative indipendenti, in Rules Research Unit Law and Economics Studies Univ. Comm. L. Bocconi, paper no.2013-15.

 9) Cfr. Corte europea dei diritti dell’uomo, 27 settembre 2011, caso 43509/08, Menarini Diagnostics s.r.l. c. Italie

10) Può valere la pena solo ricordare che l’Italia ha ratificato la CEDU con legge n.848/55 e, soprattutto, che con due sentenze del 2007 la Corte costituzionale ha riconosciuto alle disposizioni della CEDU, come viventi nella giurisprudenza di Strasburgo, il valore di norme interposte che integrano il parametro costituzionale di cui all’art.117 c.1 Cost., nella parte in cui lo stesso impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli «obblighi internazionali».

11) Galdi M. Commento a Corte Costituzionale del 20.07.2016 n.193, in Osservatorio Costituzionale, fasc. 3/2016 del 12.09.2016.

12) Cfr. Miriam Allena in ART. 6 CEDU: NUOVI ORIZZONTI PER IL DIRITTO AMMINISTRATIVO NAZIONALE
Dicembre 2014, in www.ius.publicum.com.