Amministrazione di sostegno - Amministrazione di sostegno -  Valeria Cianciolo - 10/06/2018

Prestazione e rifiuto del consenso informato espresso dall’AdS. Nota a Trib. di Modena, sez. II Civile, decr. 23 marzo 2018.

 Il succinto decreto del Tribunale di Modena rappresenta il primo caso di concreta applicazione della recente Legge 22 dicembre 2017, n.219, in tema di rifiuto di cure esercitato dall’AdS per conto del beneficiario.

Nell'ipotesi di paziente incapace, che non abbia lasciato specifiche disposizioni di volontà volte ad escludere trattamenti salvifici artificiali, è ammissibile ex art. 408 c.c. la nomina di un amministratore di sostegno al quale attribuire il potere-dovere di negare, in nome e per conto del paziente stesso, l'autorizzazione ad effettuare simili trattamenti[1].

Non era questo un punto scontato prima della Legge 219. Era fortemente discusso se l'amministratore di sostegno di persona attualmente incapace, ed affetta da grave ed irreversibile patologia, potesse esprimere, per suo conto ed in suo nome, il consenso informato a cure mediche con sole terapie palliative, alternative a procedure invasive, quali l'intubazione meccanica, tanto su autorizzazione del giudice, tenuto ad accertare la volontà, almeno presunta, della persona inferma, anteriormente al manifestarsi dello stato di incapacità, riguardo alle scelte terapeutiche in parola[2].

Il fatto. Una giovane donna si trova in stato di coma “in emorragia subaracnoidea da rottura aneurisma di arteria comunicante posteriore”. Ricoverata in rianimazione dal gennaio scorso, è in stato di incoscienza, a letto, tracheotomizzata, con sondino naso-gastrico per alimentazione ed idratazione. Impossibile ogni forma di interazione e contatto perchè la persona appare – afferma il G.T. nel suo decreto -“psichicamente menomata”(art. 404 c.c..).

Il padre della giovane donna viene nominato suo AdS e viene autorizzato alla “prestazione del consenso informato (ovvero, rifiuto) per cure e trattamenti sanitari che si rendessero necessari per la salute della persona.”

La questione. Il G.T. modenese ha nominato il padre della ragazza, quale AdS della figlia, ormai in stato di incoscienza ed incapace di esprimere alcuna volontà, affinché potesse ricostruire la scelta più corrispondente allo ‘‘stile di vita, la personalità, le convinzioni etiche e religiose, culturali e filosofiche’’[3] dell’interessata.

E chi meglio di un padre può farlo?

Il decreto modenese in commento ricorda che già la Corte di Cassazione, nella famosa sentenza Englaro, aveva stabilito esplicitamente che alimentazione e idratazione sono trattamenti medici e quindi, come tali, rinunciabili.

Il punto di partenza è rappresentato dalla sentenza della Corte costituzionale 438/2008 nella quale si afferma il diritto del paziente al “consenso informato” e si ricorda che questo, a sua volta, è la sintesi di due diritti fondamentali della persona: quello alla salute e quello all’autodeterminazione. Quest’ultimo diritto si poteva desumere anche prima, ma qui la Corte costituzionale lo dice in modo esplicito. E allora, se diciamo che una persona ha un diritto fondamentale, vuol dire che le limitazioni legali - ammesso che siano possibili - devono avere un fondamento assolutamente certo. Di fronte a un’incertezza, a un dubbio, prevale l’interpretazione che lascia l’ampiezza massima a questo diritto fondamentale.

Nella nuova legge tedesca non solo si ritiene che questi siano trattamenti e quindi rinunciabili, ma si parla anche di «ultra-attività del principio di autodeterminazione». Che cosa vuol dire? Si riconosce che il principio di autodeterminazione è valido anche in fasi della vita nelle quali la persona può non essere più capace di esprimersi.

Il decreto modenese richiama un altro provvedimento dello stesso Tribunale, a firma del compianto Dr. Guido Stanzani che già nel 2008, - quando la recente Legge 219 era ancora da venire – aveva espresso in maniera chiara che “nella sfera di un diritto primario qual è quello considerato rientra il rifiuto (e la volontà interruttiva) di ipotetiche terapie salvifiche, atteso che il principio personalistico che lo consacra a livello costituzionale esclude la possibilità che sia disatteso nel nome di un supposto dovere pubblico di cura proprio di uno Stato etico, peraltro ripudiato dai costituenti…l'eventuale rifiuto, e l'eventuale espressione di volontà interruttiva, di terapie, che conducano in ipotesi alla morte tutto possono essere considerate salvo fenomeni eutanasici trattandosi di atti che, come è dato desumere dalla statuizione della Corte di legittimità, si traducono esclusivamente nel rigoroso rispetto del percorso biologico naturale…Rientrano, all'opposto, nel diritto, allo stato dell'ordinamento già compiutamente ed esaurientemente tutelato dagli art. 2, 13 e 32 Cost., di autodeterminazione della persona al rispetto del percorso biologico naturale il caso del capace che rifiuti o chieda di interrompere un trattamento salvifico e il caso dell'incapace che, senza aver lasciato alcuna disposizione scritta si trovi in una situazione vegetativa clinicamente valutata irreversibile e rispetto al quale il Giudice si formi il convincimento, sulla base di elementi probatori convincenti, che la complessiva personalità dell'individuo cosciente era nel senso di ritener lesiva della concezione stessa della sua dignità la permanenza e la protrazione di una vita vegetativa.”[4]

 Cosa dice sul punto la Legge 219 del 2017. Il decreto modenese in commento richiama espressamente quanto stabilito dalla recente Legge in tema di DAT: “il consenso informato della persona inabilitata è espresso dalla medesima persona inabilitata. Nel caso in cui sia stato nominato un amministratore di sostegno la cui nomina preveda l'assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, il consenso informato è espresso o rifiutato anche dall'amministratore di sostegno ovvero solo da quest'ultimo, tenendo conto della volontà del beneficiario, in relazione al suo grado di capacità di intendere e di volere” (art. 3, 4° comma, legge 219/2017).

La norma risolve, sebbene ambiguamente, il delicato problema che si pone nel caso in cui il soggetto (adulto) non sia in grado di manifestare la propria volontà a causa del suo stato di totale incapacità e non abbia, prima di cadere in tale condizione, quando era ancora nel pieno possesso delle sue facoltà mentali, specificamente indicato, attraverso dichiarazioni di volontà anticipate, quali terapie egli avrebbe desiderato ricevere e quali invece avrebbe inteso rifiutare nel caso in cui fosse venuto a trovarsi in uno stato di incoscienza.

Nella misura in cui, la salute è un diritto personalissimo e la libertà di rifiutare le cure involge gli aspetti più intimi e le convinzioni più profonde della persona, la funzione del tutore non si traduce in una sua sostituzione all'incapace, espropriandolo del potere di decidere in ordine alla propria salute e, in ultima istanza, della propria vita e della propria morte, ma è sottoposta a una duplicità di vincoli: in primo luogo, questi deve agire nell'assoluto interesse dell'incapace; in secondo luogo, nel perseguimento di tale obiettivo, ossia nella ricerca del c.d. best interest, deve comunque decidere non già “al posto” o “per “ l'incapace, bensì ”con” quest'ultimo, cercando di ricostruirne in via presuntiva la volontà prima dello stato di incoscienza. A tale scopo deve considerarne i desideri espressi in precedenza, la personalità, lo stile di vita, le inclinazioni, i valori e le convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche.

[1] Hanno escluso in passato la generale possibilità di ricorrere all’amministrazione di sostegno per le decisioni sanitarie, Trib. Torino, 26.2.2007, in Fam. e dir., 2007, 721 ss., con nota di Roma, Amministrazione di sostegno, cura personae e consenso al trattamento medico e Trib. Torino, 22.5.2004, in Il merito, 2004, n. 10, 8 ss., con nota di Pini. Contra la giurisprudenza prevalente. V., ex multis, Trib. Roma, decr. 19.3.2004, in Notariato, 2004, 249, con nota di Calò; Trib. Modena, decr. 28.6.2004, in Riv. it. med. leg., 2005, 185 ss., con nota di Barni; Trib. Modena, decr. 15.9.2004, in Fam. e dir., 2005, 85 ss., con nota di Ruscello, Amministrazione di sostegno e consenso ai trattamenti terapeutici; Trib. Roma, decr. 21.12.2005, cit., e Trib. Vibo Valentia, decr. 30.11.2005, in Fam. e dir., 2006, 523 ss.

[2] Trib. Reggio Emilia, Sent., 24.07.2012.

[3] Come espressamente affermato dalla Suprema Corte nella sentenza n. 21748 del 2007.

[4] Tribunale Modena Decr., 13.05.2008.