Giustizia civile - Parti del processo -  Luca Leidi - 15/03/2020

Prima l’instaurazione del contradditorio, poi se ne parla – Nota a Cass., sez.III civ., ordinanza n.7055 del 12/3/2020

Massima:

La questione della nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio riguarda la corretta costituzione del rapporto processuale e, quindi, deve essere valutata prima di quella concernente la competenza, la quale presuppone pur sempre l’instaurazione di un valido contraddittorio tra le parti; ne consegue che la decisione del giudice del merito, dichiaratosi incompetente nonostante una delle parti non fosse stata regolarmente convenuta, è censurabile con il mezzo del regolamento di competenza poiché anche l’integrità del contraddittorio attiene “in modo diretto e necessario alla competenza”.[1]

 

Con l’ordinanza allegata, pronunciata il 10/10/2019 e depositata il 12/3/2020, la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha voluto riconfermare l’importanza del principio del contraddittorio tra le parti, ponendolo quale primo ed indifferibile controllo che il giudice deve effettuare all’inizio di un procedimento.

Solamente a seguito della positiva verifica dell’instaurazione del contraddittorio, infatti, il giudice potrà procedere con le ulteriori disamine di rito e di merito rilevate d’ufficio o sollevate dalle parti.

In caso negativo, invece, all’organo giudicante non rimarrà altra scelta che disporre l’integrazione del contraddittorio ed eventualmente, al protrarsi di tale difetto, dichiarare l’estinzione del processo.

1. IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

Il principio del contraddittorio è il pilastro del processo, consistendo nella massima espressione dell’attività di cognizione del giudice che, al fine di rendere una pronuncia quanto più immune da vizi, ha interesse a ricostruire la vicenda a 360 gradi, sentendo le ragioni di tutte la parti interessate.

Utilizzando le parole della S.C. nella ordinanza allegata:

Invero, il potere del giudice, in un processo a piena cognizione, insorge legittimamente soltanto quando nel processo si siano ‘incastonati’ i litigatores. Il giudice è chiamato infatti a dirimere una lite; la sua potestà giurisdizionale contenziosa scatta quando la lite concretamente sussiste, ovvero quando sussistono parti che si contrappongono, pur nei limiti di potenzialità propri della contumacia.

È solo allora, quindi, che il giudice è abilitato a prender cognizione di tale sua potestà, accertando la sussistenza della giurisdizione e della competenza. Il che discende dal fatto che l’oggetto del processo, che su ciò incide, deve essere ‘fabbricato’ dai litigatores, mediante il loro duplice strumento difensivo/dispositivo.”.

Tale principio, dunque, si sostanzia nel diritto di tutte le parti di partecipare attivamente al processo, ponendo in capo:

  • all’attore o al ricorrente l’onere di avviso nei confronti della controparte;
  • al giudice l’obbligo di verificare la corretta instaurazione del contraddittorio, eventualmente disponendone l’integrazione e rilevandone la menomazione anche d’ufficio.

Esso trova la sua fonte principale nella Costituzione e in via secondaria nel codice di procedura civile.

Nella Costituzione esso trova riflesso negli artt. 24, co.2 (diritto di difesa),[2] e 111, co.2 (contraddittorio, giusto processo, parità delle parti, terzietà ed imparzialità del giudice).

Nel codice di procedure civile, invece, l’art.101, primo comma, c.p.c., dispone che il giudice non può decidere sulla domanda se non è stata data al convenuto la possibilità di intervenire: “Il giudice, salvo che la legge disponga altrimenti, non può statuire sopra alcuna domanda, se la parte contro la quale è proposta non è stata regolarmente citata e non è comparsa”.

Giova precisare sin da subito che ciò che conta è che sia stata offerta la possibilità di intervenire al convenuto nelle forme di legge, con la conseguenza che, una volta avvertito quest’ultimo di tale possibilità, il giudice potrà legittimamente pronunciarsi sul caso anche nell’ipotesi in cui il convenuto non si costituisca (ossia, rimanga contumace).

Ancora: come correttamente osservato dalla Cass. n.14657 del 3/6/2008, il principio in oggetto non è riferibile solo all’atto introduttivo del giudizio, ma deve realizzarsi nella sua piena effettività durante tutto lo svolgimento del processo (si veda ad esempio l’art.292 c.p.c. “notificazioni e comunicazioni di atti al contumace”)[3].

L’importanza costituzionale del principio del contraddittorio fa sì che tale precetto debba essere rispettato in tutti i procedimenti giudiziali (anche in quelli in cui ragioni di urgenza demandino al giudice una pronuncia immediata senza il previo avvertimento alla controparte)[4] e di risoluzione alternativa delle controversie (si pensi all’arbitrato, alla consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione ex art.696-bis c.p.c., ecc.), pena la nullità dell’intero procedimento (art.156, co.2, c.p.c.) e della sentenza (art.159, co.1, c.p.c.).

Ebbene, la corretta instaurazione del contraddittorio deve essere la prima verifica che l’organo giudicante deve effettuare (ex art. 183 c.p.c., su tutti).[5]

Sostegno di tale affermazione è fornita da costante giurisprudenza, da ultimo l’ordinanza allegata, che in molteplici occasioni non ha esitato a ribadire che le questioni concernenti la regolare costituzione del rapporto processuale abbiano “carattere pregiudiziale rispetto ad ogni altra questione di rito o di merito”, sicché, quando si accerti il difetto di costituzione di un valido rapporto processuale, al giudice è precluso l’esame di tutte le altre questioni, senza distinzione tra quelli attinenti al rito e quelle relative al merito (Cass. 5/7/1984 n.3921).

In altre parole: prima di tutto il giudice dovrà controllare la corretta instaurazione del contraddittorio (domandando all’attore l’esibizione della avvenuta notifica), e solo successivamente esaminare tutte le questioni/eccezioni sottese al caso.

Questa è l’opinione ribadita dalla ordinanza oggetto del presento studio.

2. L’ORDINANZA N.7055 DEL 12/3/2020

La tematica del caso oggetto del presente contributo, per ciò che qui rileva, è il mancato perfezionamento della notifica nei riguardi di uno dei convenuti.[6]

Alla prima udienza innanzi al tribunale, gli attori chiedevano l’autorizzazione a chiamare in causa l’ulteriore convenuto o, in subordine, l’autorizzazione al rinnovo della notifica; gli altri convenuti, regolarmente costituiti, eccepivano in rito l’incompetenza del tribunale adito.

Con ordinanza, il Tribunale accolse l’eccezione dei convenuti, dichiarando la propria incompetenza per materia e per territorio. Si legge in motivazione: “l’eccezione di incompetenza doveva ritenersi assolutamente preliminare rispetto a tutte le atre pur sollevate dalle (…) parti convenute, nonché alle ulteriori istanza avanzate dalla stessa parte attrice.”.

Le parti attrici presentarono allora regolamento necessario di competenza.

Il Tribunale ha errato nel pronunciarsi sulla eccezione di incompetenza. A prescindere dal fatto che tale organo era o non era competente de facto, si deve rilevare come il giudice aveva come obbligo primario la verifica preliminare ed imprescindibile della regolare instaurazione del contraddittorio.

Solamente una volta accertata la corretta instaurazione del processo, il giudice avrebbe potuto pronunciarsi sulla eccezione dei convenuti. Tuttavia, come nel caso de quo, qualora si riscontrasse una violazione del principio del contraddittorio, il giudice avrebbe potuto solamente ordinare l’integrazione della notifica. Nulla di più. Pare evidente, però, come questo non sia stato fatto.

Nello studio del caso, la Terza Sezione sostiene tale pensiero richiamando, anche se trattano specificatamente della giurisdizione[7], diverse pronunzie (Cass. Ss.Uu. n.1492 del 28/4/1976;[8] Cass. Ss.Uu. n.1056 del 14/2/1980;[9] Cass. Ss.Uu. n.22776 del 12/12/2012;[10] ed, infine, la più recente Cass. Ss.Uu. n.2201 del 4/12/2016[11])

A parere dello scrivente, ne discendono tali principi:

● la regolare costituzione del rapporto processuale:

- deve essere esaminata e verificata per prima rispetto ad ogni altra;

- costituisce questione processuale (non questione preliminare) non potendo mai porre fine al processo, sia essa positiva o negativa, che invece prosegue in ogni caso;

● la questioni sulla giurisdizione (così come quelle successive circa la competenza):

- presuppongono in ogni caso la corretta e preventiva instaurazione del contraddittorio;

- costituiscono questione preliminare di merito ai sensi dell’art.279, comma 2, nn. 1, 2 e 4, c.p.c., la decisione può essere idonea a definire il giudizio

 

Avv. Luca Leidi del Foro di Milano

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[1] Massima tratta da cortedicassazione.it (15/3/2020)

[2] Esso implica, oltre al diritto alla difesa tecnica, l’effettiva partecipazione al processo della parte, che deve essere informata sulle vicende del giudizio, ascoltata tutte le volte in cui il giudice debba prendere una decisione (o almeno in un momento immediatamente successivo – si pensi ai procedimenti cautelari), nonché ammessa a provare i fatti che vengono dedotti in giudizio. In tal senso, GALEANO S, Diritto costituzionale, 2016, 356.

[3] Si pensi all’obbligo di avvisare il convenuto contumace, ad esempio, del verbale in cui si dà atto della produzione di una scrittura privata, oppure dell’ordinanza che ammette un interrogatorio, un giuramento, o, ancora, quando venga emessa ordinanza anticipatoria di pagamento somme, ecc..

[4] Per tali procedimenti (si pensi al ricorso per decreto ingiuntivo, al procedimento di esecuzione, ai provvedimenti emessi inaudita altera parte, ecc.) il contraddittorio è solamente differito ed eventuale.

[5]All’udienza fissata per la prima comparizione delle parti e la trattazione il giudice istruttore verifica d’ufficio la regolarità del contraddittorio e, quando occorre, pronuncia i provvedimenti previsti dall’art.102, secondo comma, dall’art.164, secondo, terzo e quinto comma, dall’art.167, secondo e terzo comma, dall’art.182 e dall’art.291, primo comma. (…).”.

[6] Mancava infatti la cartolina attestante l’avvenuta notifica (avviso di ricevimento). Per di più, all’esito delle ricerche postali, tale avviso risultava perduto.

[7] La giurisdizione è sicuramente il requisito di rito da esaminare per primo (rispetto alla questione successiva, quale è la competenza, che è “interna” alla giurisdizione).

[8] Secondo cui “La questione relativa alla nullità della notificazione della citazione introduttiva del giudizio, attenendo alla regolare costituzione del rapporto processuale, deve essere esaminata prima della stessa questione di giurisdizione, poiché anche tale questione, che ha carattere preliminare rispetto ad ogni altra di rito o di merito, presuppone pur sempre l’instaurazione di un valido contraddittorio tra le parti.” (in senso conforme: Cass., Sez.I, sent. n.1446 del 11/5/1968).

[9] Così massimata nella ordinanza in oggetto: “L’esame della questione della giurisdizione, ancorché pregiudiziale ad ogni altra questione di rito o di merito, presuppone pur sempre l’instaurazione di un contraddittorio effettivo, e non meramente apparente, per essere stato il rapporto processuale costituito fra soggetti investiti della qualità di parte, in relazione alla natura del rapporto sostanziale (…)”.

[10] Le quali statuirono: “la questione dell’integrazione del contraddittorio non costituisce, per se stessa, questione preliminare di merito ai sensi dell’art.279 c.p.c., comma 2, nn. 2 e 4, ma, piuttosto, questione processuale; né, inoltre, costituisce, comunque, questione pregiudiziale attinente al processo ai sensi della stessa norma, dato che le questioni pregiudiziali prese in considerazione dall’art.279 cit., sono esclusivamente quelle idonee – ove decise in un certo senso -  adefinire il giudizio, mentre la decisione sulla integrazione del contraddittorio, sia essa positiva o negativa, non può mai porre fine al processo, che invece prosegue in ogni caso (…)” (conformi: Cass., Sez.I, sent. n.13104 del 15/7/2004 e Cass., Sez.III, ord. n.449 del 12/1/2007).

[11] Le quali, ancora in relazione ad una questione di giurisdizione, rilevarono che “La questione relativa alla nullità della notificazione dell’atto introduttivo del giudizio riguarda la valida costituzione del rapporto processuale, sicché deve essere esaminata prima della questione di giurisdizione, la quale presuppone pur sempre l’instaurazione di un valido contraddittorio tra le parti.”.