1. Il caso.

Un medico veniva condannato in primo grado per lesioni colpose gravissime ex artt. 590 co. 2 e 583 co. 2 n. 1 cod. pen. (sub specie di malattia certamente o probabilmente insanabile), per aver applicato la c.d. "manovra di Kristeller" su una paziente durante il parto, in un momento in cui tale tecnica era sconsigliabile, così cagionando il distacco intempestivo della placenta e il conseguente evento lesivo citato, in danno del feto (encefalopatia neonatale).

Tale pronunzia del giudice di prime cure veniva ribaltata dalla Corte d"Appello di Catania, la quale rilevava che:

a) il danno si era verificato in conseguenza di un distacco intempestivo della placenta;

b) l"agente aveva praticato la "manovra di Kristeller";

c) non vi erano ulteriori fattori di rischio -noti alla letteratura medica ed inerenti la gravidanza o il parto- che avrebbero alternativamente potuto causare il distacco della placenta.

Nonostante gli elementi enunciati convergessero verso una palese deduzione di un profilo di responsabilità penale, la Corte Territoriale assolveva l"imputato per insussistenza del fatto, argomentando in merito alla mancanza del nesso di causalità tra condotta ed evento.

La Corte, infatti, rilevava che gli alternativi fattori di rischio pocanzi citati, nello 0.5% dei casi, generano un distacco intempestivo della placenta, dunque ricavandosi l"assenza di certezza rispetto alla causalità tra condotta dell"agente ed evento, e la presenza, al contrario (solo) di una "elevata probabilità logica" che, se la condotta non fosse stata tenuta, l"evento non si sarebbe verificato.

Le parti civili ricorrevano per cassazione, lamentando un uso distorto delle regole in tema di causalità, così come cristallizzate a seguito della sentenza delle Sezioni Unite "Franzese" n. 30328/2002.

2. L"errore di fondo. La Cassazione "riesamina" i fondamenti in tema di causalità penale.

La Corte di Cassazione non può che accogliere il ricorso, rinvenendo la contraddizione in termini in cui era incorsa la Corte Territoriale, la quale, nonostante avesse riscontrato nei fatti emersi dal processo l"alta probabilità logica in punto di nesso eziologico, aveva finito per ribaltare il verdetto del giudice di prime cure, escludendo lo stesso rapporto di "causa - effetto" tra condotta ed evento illecito.

Mal celando la difficoltà di leggere in "controluce" le ermetiche affermazioni della Corte di Merito, quest"ultima pare partire dal presupposto per cui il nesso di causalità tra condotta ed evento sussista quando vi sia una legge scientifica universale di copertura che "spieghi" il fatto, venendo detto legame eziologico escluso laddove la legge scientifica di copertura si atteggi come probabilistica.

Altresì, si ha l"impressione che i giudici facciano implicitamente coincidere il concetto di probabilità statistica inferiore ad 1 con quello di probabilità logica, finendo conseguentemente per asserire che la sola probabilità logica, pur elevata, non è in grado di provare il rapporto di causalità.

Prendendo le mosse dall"errato argomentare, il Giudice di Legittimità rammenta con massimo zelo i principi consolidati in tema di nesso causale in ambito penale a seguito della sentenza "Franzese" (Sezioni Unite, sent. 30328/2002), che ha introdotto nel sistema penale la probabilità logica come criterio dirimente nel vaglio del nesso causale tra condotta dell"agente ed evento.

La causalità nel diritto penale va dimostrata con l"applicazione della teoria condizionalistica, la quale, mediante un giudizio controfattuale reso possibile dalla disponibilità di regole scientifiche di copertura, permette di dire che "se la condotta non fosse avvenuta, l"evento non si sarebbe verificato".

Le Sezioni Unite, con la sentenza del 2002 citata, aggiungono una fase ulteriore di indagine, rinvenendo l"insufficienza di qualsiasi legge scientifica - universale e non - a fondare il legame eziologico tra condotta ed evento, nelle controversie concrete sottoposte al vaglio delle corti. Infatti, le leggi scientifiche contengono l"indicazione della percentuale dei casi in cui ad un fatto consegue un evento, vale a dire l"enunciazione di una probabilità statistica, incontrovertibilmente di natura astratta, in quanto non fa i conti col caso processuale, bensì con l"analisi empirica svolta al di fuori (ed a prescindere) dalla fattispecie concretamente verificatasi.

Con la sentenza qui annotata, la Corte di Legittimità rammenta la distinzione fondamentale tra la suindicata probabilità statistica e la probabilità logica: mentre la probabilità statistica ha valenza (che può dirsi) esplicativa - sostanziale, nel senso di enunciare la percentuale dei casi in cui ad una data causa consegue un certo effetto, la probabilità logica è criterio probatorio del nesso causale, avendo la funzione di sondare le resistenze della legge statistica, in modo da dedurre con certezza processuale (c.d. elevata credibilità razionale) che nel caso concreto l"evento è conseguenza della condotta in applicazione della disciplina scientifica astrattamente rilevante.

La probabilità logica è "elevata" quando non esistono fattori alternativi che ragionevolmente abbiano potuto produrre l"evento, tal che esso può essere riferito senza significativi margini di errore al fatto dell"imputato; in altri termini, l"alta probabilità logica è la probabilità che la legge statistica astrattamente rilevante nel processo possa essere concretamente usata dal giudice per fondare il giudizio di colpevolezza.

Rammenta altresì la Corte di Cassazione che utilizzare la legge di tipo frequentistico come unico parametro per rinvenire la causalità significa ancorare il momento eziologico ad una valutazione ex ante (significa dire: "La condotta dell"imputato, nella realtà delle cose, si pone come valido fattore produttivo dell"evento") negligendo il controllo ex post ("La condotta dell"imputato ha nel caso specifico generato l"evento in quanto null"altro ha potuto causarlo").

Il criterio della probabilità logica o credibilità razionale va utilizzato anche quando la legge statistica sia universale in quanto ad X segue Y nel 100% dei casi. Infatti, se X produce sempre Y, ciò non toglie che Y può scaturire anche da altri fattori (A, B, Z): se spingere la vittima giù da un palazzo di dieci piani produce sempre la morte della stessa, ciò non vuol dire che la morte come evento in "valore assoluto" sia sempre da ricondurre alla "caduta da un grattacielo".

Dunque, se - grazie all"accurato vaglio delle prove emerse - sussiste il "fondato sospetto" che l"evento possa essere stato cagionato da un fatto diverso dall"operato dell"agente, la credibilità razionale della legge statistica è da considerare bassa e non in grado di condurre ad una valutazione di responsabilità penale; ciò vale sia per le leggi statistiche che enunciano percentuali elevate, sia per le leggi statistiche con percentuali bassissime o vicine a zero.

Al contrario, l"esclusione di fattori alternativi che abbiano potuto ragionevolmente causare l"evento produrrà l"applicazione della massima scientifica rilevante nel caso processuale, sia che essa contenga percentuali irrisorie, sia che essa enunci statistiche di massima importanza.

3. Probabilità logica criterio dell" "umanamente giusto".

Un"ultima osservazione la Corte compie in tema di elevatezza della credibilità razionale, statuendo che non è necessario un riferimento preciso (di tipo statistico) alla probabilità logica, dovendosi "accontentare", il lettore della sentenza, solo di una qualificazione in termini di "alta" o "elevata" probabilità, raggiunta attraverso la ragionevole e ponderata esclusione di cause alternative dell"evento.

Ciò ben si comprende se si riflette su un dato: il concetto di elevata probabilità logica è esso stesso sinonimo di "verità processuale", in quanto coincide con l" "oltre ogni ragionevole dubbio" di cui all"art. 533 c.p.p.

Già il concetto di "oltre ogni ragionevole dubbio" è un concetto cauto che non aspira ad una verità onnisciente e giusta nel suo senso trascendente le cose terrene. Non si dice, infatti, "oltre ogni dubbio", bensì "ogni oltre ragionevole dubbio", ciò permettendo alla macchina della giustizia di sottovalutare l"infinitesimo imponderabile, l" "occulto pur esistente", il "non emerso", e di addivenire contestualmente alla definizione di una giustizia terrena adeguata e dotata di solide fondamenta, che non si azzardi però a bramare la verità assoluta.

Rapportando quanto appena detto al principio attribuibile alla "Franzese", se si cominciasse a misurare la probabilità logica e la si richiedesse (per forza di cose) nella percentuale pari ad 1 per fondare il giudizio di reità, si tornerebbe a pretendere dal giudice la prova della verità materiale o della certezza assoluta, a cui il diritto umano può tendere, ma con la quale non può pretendere di coincidere.