Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Antonio Arseni - 03/10/2017

Procacciatore di affari, mediatore e compenso provvigionale (Cass. S.U. 19161/2017)

Nulla spetta al procacciatore di affari, al pari del mediatore, in mancanza di iscrizione allo speciale albo di cui alla L. 39/1989 .

In piena estate giunge la notizia, attesa da tempo, secondo cui anche per il procacciatore d’affari, al pari del mediatore, occorre la iscrizione nello speciale Albo professionale , tenuto presso la Camera di Commercio, ai fini della maturazione del diritto alla provvigione laddove abbia favorito la conclusione di un affare tra terzi.
Ancorché il contratto di mediazione non sia definito normativamente, l’art. 1754 CC indica nel mediatore “colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza”.
Il mediatore è, dunque, colui che, per così dire, “si mette in mezzo” tra due soggetti affinché si mettano d’accordo per concludere negozi od altro.
Combinando la suddetta disposizione normativa con il successivo art. 1755 CC (secondo cui "il mediatore ha diritto alla provvigione se l’affare è concluso per effetto del suo intervento"), si comprende chiaramente l’ubi consistam dell’istituto giuridico di cui qui si discute.
Sintetizzando, può certamente affermarsi, anche sulla base dell’orientamento giurisprudenziale in subiecta materia, che la mediazione si connota dei seguenti elementi
E’ posta in essere, per l’appunto, da un soggetto senza necessità di un apposito incarico, in assenza di vincoli ed in posizione di imparzialità e neutralità tra le parti.
Non ha natura negoziale essendo i suoi effetti determinati dal legislatore e non sulla base di un vero e proprio contratto. In tal senso, quindi, essendo ascrivibile a quell’istituto particolare, di creazione pretoria, del c.d. contatto sociale qualificato, idoneo ad assurgere a fonte di obbligazione, ai sensi dell’art 1173 CC, poiché compiuto da soggetto iscritto in un apposito albo (quello degli agenti di affari in mediazione di cui all’art. 2 L. 38/89), è in grado di ingenerare un legittimo affidamento nelle parti, per il suo carattere professionale, e sulla corretta esecuzione della attività mediatoria.
Dà vita ad una obbligazione di risultato atteso che il diritto alla provvigione ex art. 1755 CC è condizionato alla conclusione dell’affare cui l’attività era preordinata.
Comporta l’obbligo di pagamento della provvigione, da parte di entrambe le parti, proprio in ragione di quella equidistanza tra il mediatore e le stesse che connota l’attività mediatoria.
Le indicate caratteristiche riguardano più propriamente la mediazione tipica od ordinaria che conclusivamente “è soltanto quella svolta dal mediatore in modo autonomo, senza essere legato alle parti da un vincolo di mandato o di altro tipo e non costituisce un negozio giuridico, ma una attività materiale dalla quale la legge fa scaturire il diritto alla provvigione.”
Come si è accennato, alla utilizzazione concreta dell’attività mediatoria corrisponde l’obbligo del pagamento della provvigione quando l’affare è concluso.
Secondo il costante insegnamento della S.C. “il diritto alla provvigione sorge tutte le volte in cui la conclusione dell’affare sia in rapporto causale con l’attività intermediatrice, senza che sia richiesto un nesso eziologico diretto ed esclusivo tra l’attività del mediatore e la conclusione dell’affare, essendo sufficiente che il mediatore – pur in assenza di un suo intervento in tutte le fasi della trattativa ed anche in presenza di un processo di formazione della volontà delle parti complesso ed articolato nel tempo –metta in relazione le stessa, sì da realizzare l’antecedente indispensabile per pervenire alla conclusione del contratto secondo i principi della causalità adeguata” (così Cass. 06/12/2016 n° 24950, che richiama espressamente i suoi precedenti conformi rappresentati ex multis da Cassazione 9743/1994, 392/1997, 3438/2002, 28231/2005, 25851/2014).
Mette conto di rilevare, al riguardo, che la non necessità di un previo incarico ha indotto la giurisprudenza ad individuare, accanto alla mediazione ordinaria, una mediazione negoziale c.d. atipica, configurabile nelle ipotesi in cui anche una sola delle parti incarichi altri di svolgere una attività intesa alla ricerca di una persona interessata alla conclusione del medesimo affare, a determinate e stabilite condizioni (figura affine, per quanto qui interessa, al procacciamento di affari).
In buona sostanza, la mediazione c.d. atipica, si fonda su un contratto a prestazione corrispettiva con cui una parte, volendo concludere un affare, incarica altri di svolgere una attività volta alla ricerca di persone interessate alla conclusione del medesimo affare. A differenza della mediazione pura, disciplinata dagli artt. 1754 e segg. CC, quella atipica sarebbe riconducibile allo schema negoziale del mandato previsto dall’art. 1703 CC.
Tale mediazione può essere unilaterale, allorché il mediatore riceve espresso incarico (ad acquistare o vendere) da una delle parti del rapporto negoziale, o bilaterale se a conferire il mandato siano entrambe le parti.
Il diritto alla provvigione, che nella mediazione tipica sorge se l’affare è concluso per effetto dell’intervento del mediatore, nella mediazione atipica, comunque destinata a soddisfare interessi meritevoli di tutela ex art. 1322 CC, sorge a prescindere dall’effettiva conclusione dell’affare, avendo il mediatore/mandatario, solo l’obbligo giuridico di curare l’esecuzione dell’incarico sulla base delle regole della buona fede e correttezza contrattuale e risultando generalmente connesso il compenso, per previsione negoziale, alla comunicazione alla proponente della accettazione della proposta di acquisto. Compenso subordinato alla iscrizione nell’apposito albo di cui alla L. 39/1989 e dovuto solo dalla parte che quell’incarico ha conferito.
In definitiva ciò che caratterizza la mediazione atipica, differenziandola da quella pura è:
-lo svolgimento da parte del mediatore di una determinata attività in esecuzione di un incarico divenendo, pertanto, un mandatario laddove nella mediazione tipica detta attività è posta in essere senza assunzione di obblighi, rimanendo il mediatore equidistante ed imparziale da entrambe le parti;
-la natura negoziale del rapporto regolato dalle norme generali sul mandato, oltre che dal contratto predisposto dalle parti, stesse in ossequio al principio di autonomia contrattuale, di cui all’art. 1322 CC, applicabile alla figura in esame per espressa derogabilità della disciplina tipica codicistica;
-la circostanza che il diritto alla provvigione matura solo nei confronti del mandante rispetto al quale il mediatore è contrattualmente vincolato sulla base del combinato disposto dagli artt. 1372, 1709 e 1720 CC.
In questo senso, si vedano Cass. 17066/2006, Cass. 7273/2000, Cass. 8374/2009, Cass. 16147/2010, Cass. 4745/2014 e da ultimo Cass. 24850/2016 la quale, in particolare, ha ritenuto che la mediazione debba essere distinta dal conferimento di un mandato poiché essa dà diritto al compenso (provvigione), ex art. 1755 CC solo se l’affare è concluso mentre il mandato è semplice attività (negoziale o pre-negoziale) nello interesse del mandante.
La differenza che ne deriva è che mentre il mandatario ha l’obbligo di eseguire l’incarico ricevuto ed ha diritto a ricevere il compenso pattuito indipendentemente dal risultato raggiunto, il mediatore ha la mera facoltà di attivarsi per mettere in relazione le parti ed ha diritto alla provvigione solo se provoca la conclusione dell’affare. E ciò per quanto attiene la struttura dei rispettivi rapporti mentre con riguardo alla natura si è precisato (v. Cass. 15/06/1988 n° 4082, Cass. 18/02/1998 n° 1719, Cass. , Cass. 07/04/2005 n° 7251, Cass. 30/09/2008 n° 24333) che, mentre nel mandato l’attività cui il mandatario si obbliga consiste nel compimento di atti giuridici, e cioè una attività negoziale che fa del mandatario un cooperatore giuridico fra le parti, nella mediazione l’attività del mediatore è costituita da un comportamento materiale, diretto a mettere in contatto due o più parti al fine di far concludere tra le stesse un contratto, attività che fa del mediatore un cooperatore soltanto materiale delle parti stesse.
La distinzione è importante in quanto, a seconda che il mediatore agisca senza mandato sulla base della generale previsione dell’art. 1754 Cc, ovvero quale incaricato mandatario, muta il regime della sua responsabilità.
La problematica è trattata in un precedente articolo dello stesso autore pubblicato su Persona e Danno dal titolo “La mediazione atipica e le figure affini nel pensiero della più recente giurisprudenza di legittimità” a cui si rimanda per eventuali approfondimenti anche in merito alla dibattuta questione della compatibilità tra mandato e mediazione.
Affine alla figura del mediatore e quella del procacciatore di affari.
Sintetizzando si può affermare, alla luce dell’insegnamento di Cass. 26370/2016, che l’elemento distintivo tra le due figure testé ricordate deve individuarsi nel fatto che il primo è un soggetto imparziale, il quale ha diritto alla provvigione, come visto, solo quando la conclusione dell’affare è il risultato del suo intervento: diritto subordinato all’iscrizione nel ruolo degli agenti di affari di mediazione (ora alla segnalazione di inizio di attività certificata cui fa seguito la iscrizione nel registro delle imprese ovvero nel repertorio delle notizie economiche).
Il procacciatore di affari è, invece, un collaboratore occasionale la cui attività promozionale è normalmente attuativa del rapporto intercorrente con il preponente, dal quale può soltanto pretendere il pagamento della provvigione.
Il procacciatore collabora con il preponente per mezzo di una attività caratterizzata dalla assenza della subordinazione e dalla mancanza di stabilità (è occasionale, come visto) consistente nella segnalazione di potenziali clienti e nella raccolta di proposte di contratti od ordini, senza intervenire nella fattispecie per la conclusione dei contratti.
Il suo compito è mettere in contatto le parti su incarico di  una di queste.
L’elemento che accomuna la figura del mediatore e del procacciatore di affari è la prestazione di una attività di intermediazione diretta a favorire tra terzi la conclusione di un affare mentre l’elemento distintivo consiste nel fatto che il mediatore è soggetto imparziale e nel procacciatore di affari l’attività dell’intermediario è prestata esclusivamente a favore di una delle parti.
Riassuntivamente si può dire che nello svolgimento della attività di intermediazione (imparziale per il mediatore e di collaborazione per il procacciatore) il primo “lavora sulla realtà”, il secondo “sulla potenzialità”.
Laddove il procacciatore operi stabilmente con un determinato preponente (solitamente un imprenditore) la disciplina del rapporto di intermediazione è assimilabile all’Agenzia con conseguente inoperatività dell’art. 6 L. 39/1989 (iscrizione speciale albo).
Alla luce delle superiori osservazioni e sulla base delle affermazioni della stessa Cassazione, contenute nella sentenza in commento, deve sottolinearsi conclusivamente che il “mediatore ed il procacciatore di affari individuano due distinte figure negoziali – la prima tipica, la seconda atipica – che si differenziano per la posizione di imparzialità del mediatore rispetto al procacciatore, il quale, invece, agisce su incarico di una delle parti interessate dalla quale soltanto può pretendere la provvigione. E proprio perché il procacciatore agisce su incarico di una parte, può ritenersi che la sua attività debba essere attratta nell’ambito della mediazione atipica.
Ed è proprio nell’estrinsecarsi della attività del procacciatore in una attività di intermediazione, nella forma anzidetta, risiede la ragione per cui anche per esso si applica la regola della obbligatorietà dell’iscrizione all’Albo, mercé l’art. 2 comma quarto della L. 39/1989 che, per l’appunto, stabilisce la necessità di detta formalità anche se l’attività viene esercitata in modo occasionale e discontinuo da coloro che svolgono, su mandato a titolo oneroso, attività per la conclusione di affari relativi ad immobili o aziende.
Precisa al riguardo la S.C. che il conferimento di un mandato – che si presume oneroso – non colloca l’attività svolta dall’incaricato al di fuori del perimetro della mediazione (sulla compatibilità tra mandato e mediazione vedasi, da ultimo, Cass. 24950/2016)
In sostanza, chiariscono le S.U., poiché nella nozione di mandato a titolo oneroso deve ritenersi rientrare anche l’incarico conferito ad un soggetto o ad una impresa finalizzato alla ricerca di altri soggetti interessati alla conclusione di un determinato affare, anche i procacciatori , che su incarico di una parte svolgono attività di intermediazione per la conclusione di un affare concernente beni immobili od aziende, devono essere iscritti nel ruolo di cui alla L. 39/1998 con la conseguenza che la mancata iscrizione esclude il diritto alla provvigione.
Siccome il comma 2 della medesima legge prevede che il ruolo degli agenti sia distinto in tre sezioni, una della quali per gli agenti muniti di mandato a titolo oneroso, precisano le S.U. che la occasionalità della attività svolta sulla base di mandato oneroso esonera dalla iscrizione dell’agente nella speciale sezione del ruolo solo nel caso in cui l’attività abbia ad oggetto beni diversi dai beni immobili od aziende.
In sintesi l’attività occasionale del mediatore tipico o atipico che si riferisca ad intermediazione in affari concernenti beni mobili non richiede la iscrizione di cui all’art. 2 L. 89/1989 ora art. 73 D.lgs. 59/2010.