Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 22/02/2018

Project financing: il comune può revocare senza indennizzare il privato – Tar Veneto 184/18

Con delibera consigliare, a seguito di rinnovo dell’amministrazione comunale, si è provveduto a rivedere le ragioni che avevano indotto la precedente amministrazione comunale ad attivare una procedura di project financing ex art. 183, comma 5, d. lgs. n. 50/2016 e a dichiarare di pubblico interesse la proposta di recupero e riqualificazione di un compendio immobiliare, situato in una zona di pregio dell’area urbana.

Il nuovo consiglio comunale dunque revoca la procedura relativa al project financing, ritenendo necessario dare priorità ad altri interventi sul territorio con le risorse disponibili dell’ente locale.

Occorre evidenziare che la revoca da parte del comune è giunta in una fase avanzata dell’iter amministrativo, ossia non soltanto successivamente alla dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore, ma anche dopo l’avvio della fase della gara per la selezione dell’affidatario, che è stata interrotta poco prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

A questo punto, il promotore impugna la decisione di autotutela dell’amministrazione comunale, sostenendo la violazione del legittimo affidamento che il raggruppamento di imprese aveva riposto nell’efficacia dei provvedimenti dell’ente locale e nella realizzazione del progetto, nonché la responsabilità precontrattuale del comune.

Il Tar del Veneto, con sentenza n. 184 del 16 febbraio 2018, ha respinto il ricorso.

I giudici amministrativi, ancorando la loro decisione all’”univoca giurisprudenza del Consiglio di Stato”, hanno ribadito che “anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa (Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365; cfr. altresì Cons. Stato, III, 4026, 30 luglio 2013; 24 maggio 2013, n. 2838; V, 6 maggio 2013, n. 2418).”

Ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell’opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, alla sua attualità e convenienza permane sino all’affidamento, senza condizionamenti da parte delle aspettative del promotore.

Dal lato del soggetto promotore privato, il Tar ha statuito che “nella presentazione del progetto da parte del promotore, vi è un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque davvero da realizzare (cfr. Cons. Stato, III, 20 marzo 2014, n. 1365, cit.).”

Da ciò – secondo il giudizio del Tar veneto – consegue che in capo alla P.A. non può essere evocata la responsabilità precontrattuale, atteso che non sussiste “di regola, la violazione del dovere di correttezza negoziale da parte dell'Amministrazione che eserciti il proprio potere di revoca dell’approvazione del progetto, né un affidamento tutelabile da parte del promotore circa il consolidamento della propria posizione, con la conseguenza che l'abbandono del progetto da parte della prima non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria (Cons. Stato: V, 18 gennaio 2017 n. 207; V, 26 giugno 2015, n. 3237; III, 20 marzo 2014, n. 1365, cit.).”

La mancata individuazione dell’aspirante contraente e l’estraneità al momento formativo del contratto quantomeno delle prime fasi in cui si articola il complesso procedimento della finanza di progetto, non consentono di rintracciare nella fattispecie in esame gli elementi costituitivi della responsabilità precontrattuale prevista dall’art. 1337 c.c.

La procedura prevista per il project financing non può essere sussunta nel concetto di “trattative” tra proponente e P.A., o nel concetto di “formazione del contratto”, bensì una serie di passaggi, strettamente regolati dalla legge e dalla lex specialis di gara, in esito ai quali, peraltro, il progetto iniziale può trovare un intestatario diverso dal suo originario autore.

In quest’ottica, preme evidenziare la specifica qualificazione che il Tar offre del progetto di project financing: la procedura prevista “vede concentrarsi l’interesse dell’Amministrazione non su di un possibile contraente, bensì su di una proposta che risponda ad un determinato interesse pubblico, essendo ancora incerta, anche dopo l’approvazione del progetto, la stessa cerchia dei possibili affidatari della concessione che prenderanno parte alla fase competitiva.”

In ultima analisi, se da un lato, il soggetto promotore privato deve assumersi tutti i rischi (economici, imprenditoriali e politici, come nel caso di specie), l’ente locale deve avere la libertà di valutare l’effettivo e concreto interesse pubblico a “terminare” la procedura di project financing.