Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 05/12/2017

Project financing: il promotore privato perde la fideiussione – Tar Veneto 1045/17

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, sezione I, con la sentenza 8 novembre 2017, n. 1045 ha respinto il ricorso di un promotore privato di un project financing e accertato la legittimità della condotta dell’amministrazione comunale, escludendone ogni responsabilità.

Si trattava di un’opera pubblica di valore molto elevato, per la quale il raggruppamento temporaneo di impresa (RTI) aveva offerto una fideiussione che superava l’importo di 8 mil. di euro. La polizza veniva successivamente escussa dall’ente locale a seguito di vicissitudine collegate alla sopravvenuta indisponibilità del soggetto aggiudicatario a realizzare l’opera convenuta secondo gli impegni assunti.

In particolare, i rapporti tra amministrazione appaltante e soggetto privato cominciarono ad incrinarsi a seguito della richiesta di quest’ultimo di modificare l’organizzazione temporale dei lavori prima di addivenire alla stipula della convenzione. Il soggetto privato chiedeva all’ente locale di realizzare l’opera in fasi distinte e successive. A supporto della richiesta, l’operatore economico adduceva una serie di difficoltà sopravvenute, tra le quali, le sfavorevoli condizioni dei mercati finanziari, sulla base delle quali era stata presentata l’offerta iniziale e, quindi, anche il percorso attuativo dell’intervento infrastrutturale e una forte riduzione del traffico sulle reti autostradale e stradale.

La controproposta del soggetto privato veniva vagliata dall’amministrazione comunale che, in più occasioni, interpellava l’Anac per valutare la compatibilità di un’eventuale rinegoziazione dell’offerta con la procedura ad evidenza pubblica inizialmente avviata per la realizzazione dell’opera. Con il parere n. 206 del 25/11/2015, nel rimandare all'Amministrazione gli opportuni accertamenti e valutazioni, l’Autorità Nazionale Anticorruzione individuava due possibili alternative procedurali:

- "Qualora l'amministrazione pur ritenendo sussistere il permanere dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, accerti, tuttavia, che le modifiche apportate alla proposta e alle condizioni contrattuali siano tali da incidere significativamente sulla natura dell'opera, alterandola nelle sue caratteristiche essenziali, ovvero che le stesse non garantiscano la corretta allocazione dei rischi secondo le prescrizioni normative in materia di concessioni, allora l'iter procedimentale finora percorso dovrà concludersi e sarà necessario indire una nuova procedura di gara per l'affidamento della concessione in project financing, secondo le regole dell'attuale disciplina di cui all'art. 153 del Codice. Si tratterà, dunque, in tal caso di una nuova gara, inevitabilmente distinta da quella del 2008, che necessita di tutte le fasi prescritte dalla normativa vigente ..."

"Qualora, invece, in esito alle valutazioni che gli competono, il Comune dovesse ritenere sussistente l'interesse pubblico all'opera ed accertare che le modifiche contrattuali proposte dall'amministrazione e dal promotore non alterino in maniera sostanziale la natura dell'opera e le sue caratteristiche intrinseche e non inficino la corretta allocazione dei rischi tra le parti contrattuali, potrebbe ritenersi percorribile la soluzione prospettata dall’amministrazione nell’istanza di parere: procedere in autotutela al ritiro dell’aggiudicazione disposta e, successivamente, alla riedizione della seconda fase dell’iter procedimentale, mettendo a gara la proposta del promotore, così come modificata…fermo restando, in ogni caso, il necessario esito negativo delle verifiche preliminari di competenza del Comune in ordine alla essenzialità delle modifiche sulla natura dell'opera ed all'eventuale capovolgimento del rischio dal concessionario al concedente. Ne consegue che, in tale ipotesi, la nuova procedura che l'amministrazione intende bandire sembra potersi incardinare nell'iter procedimentale avviato nel 2008, applicando ad essa la normativa all'epoca vigente, anche per quanto concerne la non riconoscibilità del diritto di prelazione al promotore."

Veniva quindi dato avvio al procedimento di decadenza dell'aggiudicazione definitiva, alla conseguente escussione della cauzione provvisoria e alla successiva comunicazione del provvedimento all'Autorità Nazionale Anticorruzione.

Contro il provvedimento del RUP, è stato presentato ricorso per l’annullamento dei provvedimenti impugnati, l’accertamento dell’arbitrarietà della condotta tenuta dal RUP e la condanna del Comune alla restituzione in favore del RTI ricorrente dell’importo eventualmente escusso nelle more del giudizio a titolo di garanzia provvisoria, nonché al risarcimento dell’ulteriore danno subito.

Il Tar ha ritenuto il ricorso infondato per le ragioni che seguono:

-) il Comune aveva prospettato al RTI come ipotesi alternativa, la possibilità di presentare una proposta rimodulata, da mettere a gara al fine della riedizione di parte dell’iter procedimentale per l’affidamento della concessione in project financing;

-) solo qualora tale proposta fosse stata presentata e fosse stata valutata positivamente dall’Amministrazione in ordine ai profili critici della non essenzialità delle modifiche e della corretta assunzione del rischio imprenditoriale da parte del concessionario, allora l’Amministrazione avrebbe disposto la rinnovazione di tale segmento della procedura;

-) la garanzia fideiussoria provvisoria costituita ai sensi dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario”;

-) la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria “riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38” (Cons. St., adunanza plenaria n. 8/2012);

-) la perdita di tali requisiti è evento sicuramente imputabile al concessionario, essendo conseguenza di vicende relative ai mutamenti interni al raggruppamento;

-) né si può ritenere che il trascorrere di un apprezzabile lasso temporale dall’aggiudicazione definitiva, che secondo la ricorrente avrebbe dato causa alla perdita dei requisiti, non possa essere imputato al RTI, avendo proprio quest’ultimo, in principio, sollevato la questione del venir meno delle condizioni di “bancabilità” dell’iniziativa;

-) né appare sostenibile che l’Amministrazione abbia inteso condividere le conseguenze di tale situazione, assumendosene il carico, essendosi invece essa semplicemente limitata ad ipotizzare la soluzione della rielaborazione della proposta, su cui le parti si sono poi confrontate;

-) la situazione d’incertezza economica e finanziaria del Paese e la conseguente indisponibilità da parte degli istituti di credito ad assumere impegni finanziari a lungo termine, nella loro genericità, non possono assurgere al rango di eventi straordinari ed imprevedibili, la cui verificazione non era contemplabile da parte di un operatore professionale mediamente avveduto quale l’odierno ricorrente;

-) le circostanze addotte dalla ricorrente dunque non possono ritenersi idonee a legittimare il rifiuto della stipula della convenzione alle condizioni inizialmente previste;

-) al RTI è stata concessa, con spirito collaborativo, la possibilità di rielaborare la proposta iniziale alla luce del nuovo contesto economico-finanziario, possibilità che tuttavia il RTI non è riuscito a sfruttare proficuamente, non avendo presentato una proposta fornita dei contenuti minimi per essere valutata; ricadendosi così nuovamente nel “fatto imputabile all’affidatario”, non emergendo circostanze oggettivamente impeditive della predisposizione di una nuova proposta che, sola, avrebbe potuto condurre l’Amministrazione a ritirare l’aggiudicazione definitiva per rinnovare un segmento della procedura di gara.

Ancora una volta, la sentenza in oggetto mette in rilievo la delicata, complessa e articolata struttura dello schema giuridico del project financing, che richiede, nello specifico, un’elevata capacità economico-finanziaria in capo al soggetto privato/operatore economico ed un’altrettanta elevata expertise e competenza in capo agli enti locali che intendano fare ricorso a questa particolare tipologia di partnership pubblico-privata.