Con la legge 30 ottobre 2014, n. 161 (legge europea 2013 bis)¹, il legislatore nazionale ha modificato alcuni aspetti centrali della normativa in tema di immigrazione (D. Lgs. 286/98, di seguito T.U. Immigrazione), in particolare ridisegnando la complessa disciplina del trattenimento amministrativo degli stranieri.

La disposizione più significativa attiene sicuramente la riduzione del termine massimo di permanenza all'interno di un centro di identificazione ed espusione (Cie) da 18 mesi a 90 giorni, periodo ulteriormente ridotto a 30 giorni nel caso dello straniero "che sia già stato trattenuto presso le strutture carcerarie" per 90 giorni.

L'interpretazione della modifica non è peraltro univoca: secondo parte della dottrina sarebbe infatti ipotizzabile la reiterazione del trattenimento sulla base di un diverso titolo espulsivo (si pensi ad esempio ad un primo decreto di espulsione emesso in virtù del rifiuto di rinnovo del permesso di soggiorno, seguito dall'inutile decorso dei 90 giorni di trattenimento, e ad un successivo decreto di espulsione per ragioni di pericolosità sociale, con possibilità di disporre una nuova permanenza all'interno del Cie).

Oltre che con la ratio e la lettera della norma, che dispone categoricamente come "In ogni caso il periodo massimo di trattenimento dello straniero all'interno del centro di identificazione ed espulsione non può essere superiore a 90 giorni", la tesi appare inconciliabile anche con l'ulteriore modifica del T.U. Immigrazione, secondo la quale – allorché "dalle circostanze concrete non emerga più alcuna prospettiva ragionevole che l'allontanamento possa essere eseguito" – il Questore è tenuto ad ordinare allo straniero di lasciare il territorio nazionale entro il termine di 7 giorni (in conformità con il disposto dell'art. 15, par. 4, Direttiva 2008/115/CE).

Anche quindi a volere ammettere la reiterabilità della misura, l'inutile decorso di un primo periodo di trattenimento di 90 giorni renderebbe assai improbabile l'adozione di un nuovo provvedimento limitativo della libertà personale, incombendo sulla pubblica amministrazione l'onere (difficilmente ipotizzabile) di rappresentare la sopravvenienza di una "ragionevole prospettiva" di allontanamento.

Allo stato le maggiori criticità sembrano peraltro interessare la distinta ipotesi del trattenimento dello straniero richiedente la protezione internazionale.

Il quadro ermeneutico appare particolarmente complesso per il sovrapporsi di diverse fonti, dalla cd. direttiva rimpatri (2008/115/CE) alla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea, dalla normativa nazionale (art. 21, D. Lgs. 25/08) alla nuova cd. direttiva accoglienza (2013/33/CE).

Dall'analisi delle previsioni vigenti e delle pronunce dei giudici di Lussemburgo è possibile avanzare un'ipotesi interpretativa in grado di delineare l'iter procedurale sia nel caso in cui la domanda di protezione venga avanzata in condizione di libertà, sia nel caso in cui la stessa venga formalizzata nel corso del trattenimento.

Domanda di protezione inoltrata in condizione di libertà

Principio cardine della giurisprudenza della Corte di Lussemburgo in riferimento al trattenimento del richiedente la protezione internazionale è la necessità di una "valutazione individuale di tutte le circostanze pertinenti", con particolare attenzione all'eventuale finalità meramente strumentale o dilatoria della domanda (Corte di Giustizia dell"Unione Europea, Sezione Terza, sentenza del 30 maggio 2013, C-534/11, Arslan).

A livello nazionale, l'art. 21, c. 1, D. Lgs. 25/08, ed in particolar modo le lett. a) e b), prevedono il trattenimento del richiedente allorché sussistano "serie ragioni" per ritenere che lo stesso abbia commesso crimini di particolare gravità o sia stato condannato per alcuno dei reati previsti dall'art. 380, c. 1 e 2 , c.p.p. ovvero per gli altri titoli di reato elencati nella norma (inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, l'immigrazione clandestina o lo sfruttamento sessuale o lavorativo)².

La previsione di un perfetto automatismo tra precedente commissione di un reato e trattenimento (il quale "è disposto", senza discrezionalità alcuna) disegna un binomio esattamente opposto agli approdi della giurisprudenza comunitaria, impedendo qualunque valutazione individuale (peraltro si consideri che in queste due ipotesi il richiedente asilo viene trattenuto in un Cie pur in assenza di un decreto di espulsione o respingimento, elemento di ulteriore criticità).

Quanto alla lett. c) della norma in oggetto – a tenore della quale è disposto il trattenimento di un richiedente la protezione internazionale precedentemente colpito da un decreto di espulsione o respingimento – la sentenza Arslan sopra citata prevede che un preesistente provvedimento ablativo "non permette di presumere, senza una valutazione caso per caso di tutte le circostanze pertinenti, che egli (il richiedente la protezione internazionale n.d.r.) abbia presentato tale domanda al solo scopo di ritardare o compromettere l"esecuzione della decisione di allontanamento e che sia oggettivamente necessario e proporzionato mantenere il provvedimento di trattenimento".

Anche in tale caso è quindi necessario procedere all'esame individuale e circostanziato del singolo caso ed anche in questa ipotesi la previsione nazionale – così come la prassi applicativa, che si traduce in provvedimenti di trattenimento in cui l'amministrazione si limita a richiamare l'esistenza di un decreto espulsivo – appare in evidente contrasto con la giurisprudenza della Corte di Giustizia.

Quanto alla durata di tale trattenimento, la citata sentenza Arslan ha affermato con chiarezza che la cd. direttiva rimpatri è inapplicabile ai richiedenti la protezione internazionale, in quanto il soggiorno di questi ultimi non può considerarsi irregolare: pertanto non può trovare applicazione il contenuto dell'articolo 14 T.U. Immigrazione, che recepisce le disposizioni relative alla durata del trattenimento stabilite nella direttiva (attualmente, come visto, non eccedente i 90 giorni).

L'impossibilità di ricorrere allo schema dell'art. 14, T.U. Immigrazione, risulta inoltre consonante anche con la normativa nazionale perchè il richiamo a tale norma formulato nell'art. 21, D. Lgs. 25/08, è limitato alla tipologia dei centri in cui avviene il trattenimento (c. 1) e alle modalità di adozione del decreto di trattenimento dei richiedenti (c. 2), senza alcun riferimento alla durata dello stesso.

Appare dunque corretto applicare l'art. 21, D. Lgs. 25/08, limitando la durata massima del trattenimento del richiedente la protezione internazionale a 30 giorni, secondo una previsione peraltro coerente con la tempistica delineata dal legislatore nazionale: disposizione del trattenimento (48+48 ore)³, esame prioritario (9 giorni al massimo dalla trasmissione del fascicolo, che deve avvenire "contestualmente" al trattenimento)⁴ e termine per l'impugnazione (15 giorni)⁵ durante il quale il richiedente non può essere espulso.

Con l'inutile decorso del termine per il ricorso, il Prefetto adotta una nuova espulsione⁶ cui può seguire un trattenimento "ordinario", previa richiesta e convalida giudiziaria nelle 96 ore dall'adozione di tale ultimo provvedimento.

Nel caso in cui invece lo straniero impugni il diniego – ferma restando l'inapplicabilità della cd. direttiva rimpatri "fino all"esito del ricorso che sia stato proposto avverso tale decisione" (sentenza Arslan) – l'iter seguente dipenderà dalla decisione del giudice in merito alla richiesta di sospensione del provvedimento reiettivo: all'accoglimento seguiranno infatti le dimissioni dal Cie ed il rilascio di un permesso di soggiorno temporaneo, mentre in caso negativo l'amministrazione provvederà ad una nuova espulsione ed all'eventuale trattenimento (previa la relativa convalida giudiziaria).

In entrambi i casi l'eventuale trattenimento successivo al diniego della protezione non potrà eccedere i 90 giorni, in ossequio alla novella in esame.

Domanda di protezione avanzata nel corso del trattenimento

Nel caso in cui l'istanza di protezione internazionale venga invece presentata durante la permanenza presso il Cie, tale domanda determinerà il mutamento del titolo del trattenimento dello straniero, da espellendo tout court a richiedente la protezione internazionale (Corte di Giustizia dell"Unione Europea, Grande Sezione, sentenza del 30 novembre 2009, C-357/09 PPU, Kadzoev), con conseguente applicazione dell'art. 21, c. 2, D. Lgs. 25/08.

Pertanto, ricevuta la domanda, il questore dovrà richiedere al tribunale in composizione monocratica la proroga del trattenimento – originariamente disposto ad altro titolo – per 30 giorni "per consentire l'espletamento della procedura di cui all'articolo 28" (vale a dire il cd. esame prioritario, secondo lo schema cronologico sopra delineato).

La norma non individua il termine per la richiesta di proroga, ma ancora una volta la sentenza Arslan fornisce gli strumenti interpretativi necessari: il mantenimento del trattenimento (necessario "per non compromettere la finalità della direttiva") può essere disposto solo se "sia oggettivamente necessario e proporzionato", anche in considerazione dell'eventuale strumentalità della domanda.

Tale valutazione, evidentemente preliminare alla decisione di mantenimento del trattenimento, non può quindi che intervenire subito, nel consueto termine di 48+48 ore, in ossequio alle garanzie costituzionali nonché allo stesso art. 21, c. 2, D. Lgs. 25/08, secondo il quale "le modalità di adozione" del trattenimento sono quelle previste dall'art. 14 TU.

Il termine di 30 giorni previsto dall'art. 21, c. 2, D. Lgs. 25/08, deve dunque decorrere dalla formalizzazione della richiesta di protezione (essendo la sottoscrizione dell'istanza di asilo la circostanza che modifica lo status dello straniero ed il titolo giuridico del trattenimento) e non dalla scadenza dell'originale termine di trattenimento.

Inoltre, considerato quanto richiamato in merito all'inapplicabilità della cd. direttiva rimpatri fino all'esito del ricorso giurisdizionale e la dizione letterale dell'art. 21, c. 2, D. Lgs. 25/08 ("il questore chiede al tribunale in composizione monocratica la proroga del periodo di trattenimento per ulteriori 30 giorni"), tale termine – relativo a misure limitative della libertà personale – non pare in alcun modo prorogabile, dovendo (e potendo) l'Amministrazione esaurire la relativa procedura nel predetto lasso temporale.

Come nel caso della richiesta di protezione presentata anteriormente al trattenimento, anche in questa ipotesi all'inutile decorso del termine per l'impugnazione succede una nuova espulsione prefettizia, cui può seguire un trattenimento previa richiesta e convalida giudiziaria nelle 96 ore dall'adozione del provvedimento.

Nel caso in cui invece lo straniero avanzi ricorso giurisdizionale si applicano le stesse norme sopra richiamate, vale a dire dimissioni dal Cie e rilascio del permesso di soggiorno temporaneo in caso di accoglimento della richiesta di sospensiva; nuova espulsione ed eventuale trattenimento – a seguito di convalida ad hoc – nell'ipotesi di rigetto della sospensiva, fatto salvo il limite massimo dei 90 giorni di permanenza da "espellendo".

Il quadro sin qui tratteggiato verrà in parte modificato con il recepimento della direttiva 2013/33/CE (recante norme relative all"accoglienza dei richiedenti protezione internazionale, il cui termine di recepimento scadrà il 20 luglio 2015), in particolare attraverso la previsione di una serie di ipotesi tassative di trattenimento.

Peraltro la medesima direttiva ribadisce la necessità della valutazione "caso per caso" quale criterio ermenutico fondamentale e la residualità della misura del trattenimento a fronte di strumenti alternativi o meno coercitivi (tra i quali l'obbligo di presentazione periodica alle autorità, di prestare una garanzia finanziaria e di dimorare in un luogo assegnato).