Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 08/04/2019

Raccolta rifiuti e controversie: quale è il giudice competente? Cons. St. 2128/19

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 1 aprile 2019, n. 2128 è intervenuto su un tema ricorrente e delicato, che riguarda la giurisdizione in caso di controversie che insorgano in ordine ai contratti di affidamento dei servizi pubblici a soggetti imprenditoriali.

Nel caso di specie, si trattava del contratto d'appalto per il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed assimilati e per gli altri servizi di igiene urbana nel territorio comunale. La società ricorrente ha lamentato che il giudice di prime cure (Tar Puglia, sez. staccata Lecce, Sez. II, n. 1542/18) abbia ricondotto il ricorso alla clausola risolutiva espressa prevista dal capitolato speciale d’appalto alla giurisdizione ordinaria e non invece a quella del giudice amministrativo. E ciò in ragione del fatto che si trattava di un affidamento rientrante nelle “concessioni di pubblici servizi” e “qualificabile come servizio pubblico ai sensi dell’art. 112 e seguenti del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (ovvero come attività finalizzata «a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali»), che ancorché remunerato dall’amministrazione affidante grava economicamente sull’utenza, mediante la tassa sui rifiuti.”

Il Comune ha ribadito che il contratto non prevede alcuna traslazione del rischio operativo all’esecutore ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. zz), del codice dei contratti pubblici, per il quale l’amministrazione è invece tenuta al pagamento del corrispettivo pattuito nel contratto. I giudici di Palazzo Spada hanno ribadito che tale qualificazione non muta per “il fatto che l’onere economico finale sia nella sostanza riversato all’utenza del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti e degli altri servizi di igiene urbana oggetto del contratto, attraverso l’imposizione tributaria realizzata con la tassa per i rifiuti.” Rispetto a questo distinto rapporto, intercorrente tra l’ente comunale impositore e i contribuenti in esso residenti, l’appaltatore è estraneo e comunque garantito dal pagamento del corrispettivo contrattualmente stabilito.

Confermando la natura di contratto di appalto e non di concessione, la Sezione, richiamando la posizione della Corte di Cassazione sul punto, ha statuito che si tratta di un “atto indiscutibilmente riconducibile alla fase esecutiva del contratto”, nel cui contesto “le posizioni delle parti hanno consistenza di diritto soggettivo e sono conseguentemente conoscibili dal giudice ordinario.”

Tuttavia, il Consiglio di Stato mostra di avere qualche dubbio circa la linea di demarcazione tra provvedimento a monte (la scelta della formula di gestione) e l’atto a valle (il contratto di affidamento del servizio). Sebbene – come chiarito dalla Cassazione - non sono riconducibili all'esercizio di un potere autoritativo in materia gli atti compiuti nell'ambito di un rapporto obbligatorio avente la propria fonte in una pattuizione di tipo negoziale, intesa a regolare gli aspetti meramente patrimoniali della gestione dei rifiuti, questi ultimi derivano da “una scelta di carattere autoritativo concernente le modalità di gestione di un servizio pubblico”. Inoltre, hanno segnalato i giudici di Palazzo Spada “la natura di diritto soggettivo delle posizioni giuridiche controverse non è decisiva, poiché è proprio nella logica di concentrazione delle tutele in situazioni di intreccio tra diritti soggettivi ed interessi legittimi che si giustifica l'istituto della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo prevista dal legislatore.”