Il Consiglio di Stato, pronunciandosi sul ricorso incidentale volto all"esclusione di un"impresa da una gara per l"affidamento di un appalto di servizi, motivato sulla base della presunta violazione degli obblighi dichiarativi relativi ai requisiti di ordine generale,  ha rigettato il ricorso principale dichiarando inamissibile quello incidentale.

L"art. 38 lett. b) e c) del d.lgs. 163/2006 prescrive l"obbligo di dichiarazione del possesso dei requisiti morali richiesti da parte di determinati soggetti (specificamente individuati dalla norma o, comunque, avente poteri rappresentativi). Tale obbligo dichiarativo, secondo il dettato normativo, investe anche i soggetti cessati dalla carica nell"anno precedente la pubblicazione del bando di gara.

Secondo la tesi avanzata dal ricorrente l"Adunanza Plenaria, con la sentenza n. 21 del 2012,  <> sarebbe volta ad evitare l"elusione delle regole concorsuali  da parte di concorrenti le cui vicende societarie sono caratterizzate da elementi soggettivi di continuità.

La sussistenza del tale obbligo non rimarrebbe circoscritta al momento della presentazione della domanda di partecipazione, ma permarrebbe per tutta la durata della procedura, dovendosi procedere alla comunicazione di tutte le variazioni intervenute medio tempore. Ne conseguirebbe che, un"eventuale fusione di due società, non seguita dall"adempimento degli obblighi dichiarativi prescritti, costituirebbe una legittima causa di esclusione dalla gara.

Il Collegio ha posto l"accento sulla cronologia dei fatti, dando atto del regime transitorio fornito dalla stessa pronuncia della Plenaria.

Infatti, seppur vero che l"Adunanza Plenaria 21/12 , dopo aver chiarito che <"obbligo dichiarativo, a pena di esclusione, di cui all"art.38 lett. c) si riferisce anche alle ipotesi di incorporazione e di fusione, al fine di scongiurare l"intento elusivo della previsione di un onere di attestazione del possesso di requisiti morali in ipotesi di sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale (…) ha altresì precisato che "nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, fino alla plenaria n.10/12 e alla plenaria odierna, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all"art.38 comma 1 lett. c) d.lgs. n.163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipate al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalla gare in relazione alla dichiarazioni rese ai sensi dell"art.38 comma 1 lett.c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l"esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali">>.

Pertanto, il Consiglio verificando che la pubblicazione del bando di gara è antecedente alla pronuncia  e che manca una previsione espressa di tale obbligo all"interno della lex specialis, ha concluso affermando che un'interpretazione estensiva dell"obbligo dichiarativo non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie.