Interessi protetti - Professionista -  Riccardo Mazzon - 09/04/2020

Responsabilità contrattuale e danni risarcibili: la c.d. colpa professionale - seconda parte: la tripartizione -

Nell’alludere alla colpa generica, l’articolo 43 del codice penale menziona, dunque, la negligenza, l’imprudenza e l’imperizia: trattasi di regole derivanti dall’esperienza comune o dall’esperienza tecnico-scientifica, ciascuna avente un determinato significato - si veda, per un approfondimento, anche in relazione alla giurisprudenza qui citata, il trattato "Responsabilità contrattuale e danni risarcibili", Riccardo Mazzon, Giuffré 2019 -.

Quanto alla negligenza, essa identifica, in particolare, l’omissione di cautele doverose: trattasi, pertanto, di violazione di un dovere – positivo – di accortezza, di attenzione.

L’imprudenza, invece, rappresenta l’agire senza freni o cautele: trattasi, più precisamente, di una violazione di un dovere – negativo – di astensione.

L’ultima regola dall’articolo de quo citata, è l’imperizia, nel senso di imprudenza qualificata: essa consiste nell’agire, in violazione di un dovere di astensione, non tenendo conto della propria limitata capacità professionale.

È in questa prima, oggettiva, fase di ricerca ed identificazione della norma cautelare violata, che può collocarsi il c.d. principio di affidamento, inteso come principio in grado di indirizzare nella valutazione circa l’esistenza o meno della norma cautelare concernente il comportamento di terzi: in base a tale principio, infatti, ciascuno può confidare nel rispetto, da parte degli altri, degli obblighi cautelari su di essi incombenti.

Tale regola, peraltro (si veda, per un’applicazione concreta, il paragrafo 3. del presente capitolo, relativo alla responsabilità dell’avvocato insita nel aver fatto affidamento sui comportamenti di collaboratori, sostituti ovvero ausiliari), non ha valenza assoluta e può cedere il posto ad un obbligo di prevedere l’altrui inosservanza: quando, ad esempio, ci si trovi in posizione di garanzia - sia essa di controllo, ovvero di protezione - o quando sussistano particolari ragioni per escludere o dubitare che il terzo rispetti la propria regola cautelare di comportamento.

Perché ci sia colpa in ordine al verificarsi dell’evento è necessario che quest’ultimo appartenga al tipo di quelli che la norma violata mirava ad evitare.

Lo stesso si può dire nell’ipotesi in cui il “comportamento alternativo lecito” non avrebbe evitato l’evento, ove la norma cautelare appare in concreto priva di scopo, in quanto il rischio non è prevenibile mediante l’osservanza della regola.

Il terzo e ultimo momento che scandisce la colpa è il momento dell’esigibilità dell’osservanza della regola obiettiva, cautelare, violata, da parte del soggetto agente: è, questo, il momento dell’attribuibilità, della rimproverabilità; è, insomma, il momento soggettivizzante, nel quale si esplica il principio della colpevolezza: esso rappresenta il punto più delicato del giudizio di colpa e, a tal proposito, necessita distinguere tra colpa generica e colpa specifica.

Nell’ambito della colpa generica, la misura soggettiva della colpa è riportata alla figura del c.d. agente modello (ad esempio, l’avvocato di diligenza media): affinché vi sia rimproverabilità, attribuibilità, colpevolezza, l’evento deve, in altri termini, essere prevedibile in astratto dall’homo eiusdem condicionis et professionis.

Ci si chiede se, nel considerare l’agente modello, vi sia la necessità di tener conto del livello intellettuale, tecnico e fisico dell’agente; chi lo nega, per la verità, non pare rispettare appieno la ratio della colpa (sempre attinente alla rimproverabilità, alla colpevolezza): è certamente, al contrario, doveroso tener conto del livello intellettuale, tecnico e fisico dell’agente, a prescindere, però, dalla sua condotta specifica: l’agente va, cioè, pensato fuori dal fatto – non per quel che ha fatto, ma per quel che avrebbe potuto fare –.

Particolare attenzione merita, a tal proposito, la figura della c.d. colpa per assunzione, ove il giudizio di rimproverabilità è, appunto, anticipato al momento dell’assunzione del compito che, in realtà, non si è in grado di compiere.