Interessi protetti - Obbligazioni, contratti -  Riccardo Mazzon - 14/04/2020

Responsabilità contrattuale e danni risarcibili: la c.d. colpa professionale - terza parte: colpa per assunzione -

L’esigibilità, da parte dell’agente, dell’osservanza della norma cautelare dallo stesso violata (c.d. attribuibilità all’agente dell’inosservanza) merita altre e diverse osservazioni nel caso della colpa specifica, ove, di regola, prevedibilità ed evitabilità dell’evento dannoso sono assorbite nella stessa norma cautelare che è oggetto della trasgressione e, per questo, non hanno, solitamente e nella maggior parte dei casi, bisogno di dimostrazione, in quanto l’inosservanza della regola scritta comporta, di per sé, imprudenza e negligenza, con conseguente responsabilità colposa per gli eventi dannosi che esse mirano a prevenire.

In altri termini, quando la norma violata è un ordine, una legge, un regolamento, una disciplina, la sua violazione è, nella quasi totalità dei casi, attribuibile al soggetto senza necessità di ricorrere a giudizi di prevedibilità: l’avvocato che non rispetta norme contenute nel codice di procedura civile ne è, in argomento, esempio lapalissiano - si veda, per un approfondimento, anche in relazione alla giurisprudenza qui citata, il trattato "Responsabilità contrattuale e danni risarcibili", Riccardo Mazzon, Giuffré 2019 -.

Il parametro valutativo dell’agente modello, peraltro, soccorre, anche in ambito di colpa specifica, in casi eccezionali:

(1) quando la colpa derivi da violazione di norma cautelare elastica;

(2) quando, pur derivando la responsabilità soggettiva da violazione di norma cautelare c.d. rigida, quest’ultima non era, senza colpa, conosciuta dall’agente (si pensi, ad esempio, al caso nel quale la “prassi” quel giorno da seguire in Tribunale fosse contenuta in un cartello, precedentemente affisso sul portone d’ingresso del Tribunale predetto ma, successivamente, asportato da ignoti, in modo e tempo tale da non consentirne la lettura all’avvocato interessato);

(3) quando l’osservanza della regola c.d. rigida comporti il rischio che la norma stessa volesse evitare (si può pensare all’avvocato che lasci deliberatamente scadere il termine per formulare capitoli di “prova a contrario”, quando i testi, se escussi su tali capitoli, avrebbero danneggiato il cliente, confermando ulteriormente la tesi avversa).

Nei tre casi summenzionati, il criterio di attribuibilità, come anticipato, resta il medesimo utilizzato per la colpa generica: l’agente va, cioè, pensato fuori dal fatto – non per quel che ha fatto, ma per quel che avrebbe potuto fare.

Per completezza, è opportuno avvertire che la particolare esigenza che caratterizza questa fase – l’attribuibilità dell’inosservanza – è considerata da alcuni, seguendo impostazioni formalmente diverse, parlando di prevedibilità nell’ambito del problema circa l’individuazione delle concrete regole cautelari; taluni discorrono anche di “prevedibilità”, ma forse è argomento che si adatta meglio alla seconda fase della colpa, il momento, cioè, dell’evitabilità dell’evento attraverso il rispetto della norma.

Ciò premesso - e premesso altresì come la “fortuna”, anche giurisprudenziale, della categoria della c.d. colpa professionale nasca dal dettato dell’art. 2236 c.c., ove è previsto che, qualora la prestazione implichi la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave (è stata considerata colpa grave, ad esempio, proporre un appello palesemente infondato nell’interesse di un soggetto diverso dal cliente) -, occorre porre particolare attenzione a come, con l’assunzione dello status di professionista (quello di professionista generico, in modo diverso da quello di professionista specializzato), infatti, l’avvocato si ponga in una particolare situazione (homo eiusdem professionis et condicionis) destinata, ovviamente, a caratterizzare il giudizio normativo di colpa.

Così, se è vero che la particolare difficoltà del caso eventualmente sottoposto all’avvocato (ma la regola vale per il professionista in genere) è, in effetti, solo parzialmente superata dall’abilità da presumersi, sicché un errore che sarebbe stato colposo in caso di prestazione di routine, può non esserlo più nel caso di intervento professionale effettivamente difficile (in altri termini: con la difficoltà della prestazione, aumenta parallelamente l’ambito dell’errore non colposo e scema, per converso, l’ambito dell’errore colposo), v’è da dire, peraltro, che se la difficoltà della prestazione “diminuisce” l’ambito della responsabilità per imperizia, la posizione professionale dell’agente (ad esempio un avvocato) accresce l’ambito della responsabilità per negligenza ed imprudenza, soprattutto nella veste di colpa per assunzione.

I concetti testé esposti debbono, all’evidenza, esser sempre tenuti a mente quando s’incontrano affermazioni (per quanto riguarda il rapporto tra l’art. 1176 e 2236 c.c., infatti, la giurisprudenza, in modo pressoché unanime, ritiene che sussista un rapporto di integrazione per complementarietà e non per specialità) secondo le quali è responsabile il professionista che ponga in essere comportamenti che vanno dalla semplice colpa lieve al dolo, salvo che la prestazione professionale da eseguire in concreto implichi la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà “nel qual caso la responsabilità è attenuata, essendo configurabile solo nelle ipotesi di dolo o colpa grave, secondo quanto disposto dall’art. 2236 c.c.”.

Si ripete: la condotta del professionista, nell’espletamento del suo incarico, deve essere valutata complessivamente, tenendo in considerazione tanto gli elementi di prova forniti dal cliente (sul quale incombe l’onere di dimostrare l’inadempimento, il nesso eziologico tra la condotta e l’evento dannoso e la quantificazione del danno), quanto dal professionista medesimo, il quale, invece, deve dimostrare che la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà; non che sia sbagliato, dunque, affermare ad esempio che, “in tale ultima ipotesi, laddove non sussista dolo o colpa grave nell’esecuzione della prestazione, l’avvocato andrà esente da qualsiasi tipo di responsabilità e, nei casi ordinari, invece, il professionista risponderà, ex art. 1176, 2° co., c.c., anche per colpa lieve” (così, ad esempio, T. Roma, 2.6.2003: “questo spiega le ragioni per cui il giudice, solo attraverso l’integrazione delle due norme, potrà operare una valutazione complessiva della condotta dell’avvocato, rispetto alla fedele ed integrale esecuzione del suo mandato”): solo occorre porre particolare attenzione a come, con l’assunzione dello status di professionista (quello di professionista generico, in modo diverso da quello di professionista specializzato), infatti, l’avvocato de quo si ponga in una particolare situazione (homo eiusdem professionis et condicionis) destinata, ovviamente, a caratterizzare il giudizio normativo di colpa: sicché, si ripete, se la difficoltà della prestazione “diminuisce” l’ambito della responsabilità per imperizia, la posizione professionale dell’agente (che è, per l’appunto, un’avvocato!) accresce l’ambito della responsabilità per negligenza ed imprudenza, soprattutto nella veste di colpa per assunzione!

Tale accorgimento consente di paralizzare la critica (spesso mossa a chi considera che l’art. 2236 c.c. operi in un regime di specialità piuttosto che di complementarietà, rispetto alla regola generale della diligenza media, scandita dal secondo comma dell’articolo 1176 c.c.,  cui si rapporta la responsabilità del professionista) secondo cui il rischio sarebbe quello di creare un’area di privilegio (ad esempio, per la professione forense, ma anche per quella medica), sul presupposto che la discrezionalità nella scelta della strategia difensiva e l’interpretazione delle norme applicabili al caso concreto, non coinvolgendo regole tecniche standardizzate come nelle altre professioni libere, possano generalmente determinare la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà.

Ad ogni buon conto, in particolare, la giurisprudenza ha ritenuto l’avvocato responsabile per culpa levis nel caso di notificazione sbagliata (T. Roma, 27.11.1992; T. S. Maria Capua Vetere, 6.2.1989); di decadenza dalle prove (C. civ., 8.5.1993, n. 5325); di mancata impugnazione tempestiva di un atto (C. civ., Sez. III, 26.2.2013, n. 4781; C. civ., 26.2.2002, n. 2836; C. civ., 1.8.1996, n. 6937; T. Milano, 25.3.1996; T. Roma, 11.10.1995); di mancata integrazione del contraddittorio (C. civ., 24.3.1978, n. 1437); di omessa richiesta di prove testimoniali (C. civ., 6.2.1998, n. 1286); di rinuncia al mandato senza compiere le attività necessarie che il caso impone e senza, altresì, informare il cliente affinché questi possa provvedervi (C. civ., Sez. II, 31.5.2013, n. 13858; C. civ., 8.5.1993, n. 5325); di instaurazione di un giudizio facendo valere un diritto già prescritto, non rilevato in fase preliminare o taciuto al cliente, ovvero la mancata prospettazione di una questione di prescrizione (C. civ., 14.11.2002, n. 16023).

Naturalmente, il rapporto esistente tra l’articolo 2236 del codice civile e l’art. 1176, 2° comma, stesso codice, va considerato, tenuto conto della natura dell’attività concretamente esercitata, anche alla luce dell’esistenza di specializzazioni (ad esempio, in determinate materie giuridiche ovvero mediche).