Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 13/12/2017

Sì alla gara pubblica in luogo dell’accordo con le farmacie – Cons. St. 5251/17

Alcune associazioni di tutela dei pazienti hanno presentato ricorso al Tar contro la deliberazione della Giunta regionale di ricorrere all’indizione di una gara pubblica, anziché acquistare taluni dispositivi medici attraverso lo strumento dell’accordo con le farmacie ex art. 8, d. lgs. n. 502/1992.

Nello specifico i ricorrenti hanno contestato la decisione dell’Amministrazione di acquistare direttamente i presidi per pazienti diabetici, previo esperimento di una gara pubblica, e poi distribuirli agli interessati, anziché limitarsi a rimborsarne il costo alle farmacie, malgrado la possibilità, prevista in via eccezionale, di assegnare agli assistiti che ne abbiano la necessità, presidi non ricompresi nell’ambito dell’appalto indetto, previa motivata relazione del medico.

Il Tar Lombardia, sez. IV, con la sentenza 02210 del 10 novembre 2016 ha respinto il ricorso motivandolo in sintesi come segue:

-) la scelta dell’amministrazione è “connotata da un’ampia discrezionalità”;

-) i prodotti oggetto della procedura di cui trattasi sono stati scelti in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in cui ha avuto preponderanza l’elemento qualitativo;

-) il medico mantiene la propria facoltà di prescrivere ai pazienti i prodotti più idonei alle loro esigenze, indipendentemente dalla loro inclusione nell’ambito della gara;

-) la gara garantisce il gioco competitivo tra gli operatori economici e contribuisce alla riduzione della spesa pubblica, al contempo, preservando le esigenze qualitative dei prodotti oggetto della gara;

-) l’accordo contrattuale con le farmacie ex art. 8, d. lgs. n. 502/1992 non è l’unica modalità di approvvigionamento a disposizione della P.A.;

-) la P.A. non è sempre tenuta a servirsi del farmaco in assoluto più evoluto, o ritenuto migliore, soprattutto se è questo è più costoso di altro di pari e sicura efficacia nella terapia nella maggior parte dei casi trattati, ferma restando la possibilità di acquistare anche il primo, se ciò si rivela, per una parte dei pazienti da trattare, realmente necessario (Cons. St. sez. III, sentenza 3 dicembre 2015, n. 5476);

-) il ricorso alla procedura ad evidenza pubblican non pregiudica necessariamente la personalizzazione della cura;

-) gli enti del servizio sanitario sono tenuti a vigilare, con tempestività ed accuratezza, sui reali impatti che la nuova modalità distributiva ha sull’utenza;

-) non occorre una motivazione specifica che debba giustificare il ricorso alla gara aperta da parte della P.A. procedente, circostanza che dovrebbe ricorrere invece in caso di deroga alla procedura ad evidenza pubblica.

I ricorrenti hanno presentato appello, che è stato respinto dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza 14 novembre 2017, n. 5251, che confermando quanto statuito dai giudici di prime cure, ha ribadito i seguenti punti:

-) il diritto alla salute è finanziariamente condizionato: da ciò discende che il diritto alla salute, sancito dall’art. 32 della Costituzione, non implica l’obbligo per il SSR di fornire tutti i prodotti esistenti sul mercato per la cura di una determinata patologia;

-) l’ordinamento deve poter garantire che la prescrizione sia funzionale alla necessità terapeutica, ma evitando che il sistema sanitario venga gravato da oneri aggiuntivi conseguenti alle dinamiche di mercato;

-) è necessario che si realizzi un bilanciamento tra l’interesse pubblicistico della stazione appaltante ad indire la gara e il diritto alla salute dei pazienti;

-) l’obbligo di compilazione di una relazione da parte del medico, che ritenga di dover necessariamente utilizzare un farmaco più costoso, non può considerarsi limitativo della libertà prescrittiva;

-) tale procedura è funzionale al contenimento della spesa pubblica sanitaria;

-) l’adempimento di cui sopra non deve considerarsi né irragionevole né eccessivamente gravoso, a fronte dei benefici derivanti dalla concorrenzialità della procedura di acquisto e di possibili risparmi di denaro pubblico;

-) la categoria dei presidi oggetto di gara è il frutto di un’istruttoria approfondita da parte di un team di specialisti tenendo conto dei dati storici relativi alle precedenti forniture.

Le due sentenze che si sono brevemente sopra richiamate hanno dunque affermato che, sebbene la nuova modalità di approvvigionamento può “dare luogo a taluni disagi a carico degli utenti”, tuttavia, la stazione appaltante ha inserito alcune garanzie a tutela della qualità dei prodotti e della libertà prescrittiva, che non sembrano provocare eccessivi rischi in capo agli utenti. Dal punto di vista strettamente giuridico-legale, le due sentenze hanno altresì confermato la legittimità dello strumento della gara quale modalità ritenuta idonea per l’acquisizione di presidi sanitari. Ciò a condizione che il bando sia in grado di specificare, nel dettaglio, i criteri, le condizioni, gli obiettivi, le finalità, nonché le deroghe, che la P.A. intende conseguire. E’ questo l’impianto sottostante alle Direttive sugli appalti e le concessioni del 2014, recepite nel nostro ordinamento con la l. n. 11/2016  e, successivamente, con il d. lgs. n. 50/2016.