Lavoro - Generalità, varie -  Redazione P&D - 09/03/2019

Sei discriminato e vuoi tutela? Trovati un gruppo! - Maria Cristina Ruggieri

La Cassazione del 2019 tra questione femminile e termini di applicazione del principio di uguaglianza.

La Corte di Cassazione con sentenza n. 3196/2019, depositata il 4 Febbraio 2019, ha rigettato il ricorso proposto da Trenitalia avverso la sentenza della Corte di Appello di  Roma che confermava la sentenza di primo grado di condanna dell’azienda di trasporti all’assunzione di una lavoratrice con qualifica di capotreno.
La lavoratrice era stata esclusa per inidoneità fisica per deficit staturale (altezza inferiore a 1,60m).  
La Corte ha ritenuto che tale requisito di accesso costituisce una discriminazione indiretta ai sensi dell’art 25, 2°co. del d.lgs.198/2006, cioè a dire un atto o comportamento apparentemente neutro ma che in pratica risulta discriminatorio.  
Affinché si configuri tale violazione il legislatore richiede che l’atto o il comportamento di cui si discute presenti un doppio requisito: deve porre in una posizione di svantaggio un gruppo di lavoratori rispetto agli altri per via dell’appartenenza a un determinato sesso e tale discriminazione non deve apparire giustificata  in virtù dell’attività da espletare.
Nella fattispecie l’azienda datrice, non tenendo conto della differenza di altezza statisticamente apprezzabile tra uomo e donna, ha previsto un requisito staturale unico e indistinto per i due sessi rendendo in via di fatto più difficile l’accesso per le donne.

Tale impianto argomentativo adoperato dalla Cassazione nel 2019 è rimasto sostanzialmente invariato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 163/1993, con cui si dichiarava l’illegittimità costituzionale dell'art. 4 della legge n.3 della Provincia autonoma di Trento del 15 febbraio 1980.
L'articolo impugnato prevedeva, fra i requisiti particolari per l'accesso alle carriere direttive e di concetto del ruolo tecnico del servizio antincendi, la condizione che i candidati, indifferentemente uomo o donna, avessero una statura non inferiore a 1,65m. Il parametro normativo di riferimento era sostanzialmente il medesimo: il divieto di discriminazione indiretta contenuto allora nella legge 903/1977, poi confluita nel d.lgs. 198/2006.

Ciò che qui ci si chiede è: perché non fondare direttamente ed esclusivamente l’illegittimità delle leggi o degli atti in questione sul principio di uguaglianza sostanziale ex art 3, 2°co, Cost.? Priva di rilievo risulterebbe  la distinzione tra norme costituzionali precettive e programmatiche come dimostra la prassi pressoché uniforme della Corte Costituzionale a partire dalla  sentenza  n. 1 del 1956 con cui ha affermato che può “l’illegittimità costituzionale di una legge derivare (...) anche dalla sua incompatibilità con norme che si dicono programmatiche”. Si evidenzia, peraltro, che gli indici di discriminazione (sesso, razza, lingua, religione...) individuati all’art 3, Cost. risultano meramente esemplificativi e che i diritti sociali in cui si frantuma il principio di uguaglianza negli articoli della Costituzione successivi rappresentano mere specificazioni non tassative e non esaustive del medesimo.

La lettura di queste discriminazioni nell’accesso al lavoro (ma che potrebbero ben riguardare qualsiasi altro aspetto del rapporto di lavoro) in chiave di discriminazioni di genere e non semplicemente di discriminazioni in base all’altezza avrebbe un doppio effetto svantaggioso: ridurre la platea di soggetti protetti dal principio di uguaglianza e quindi la vastissima latitudine dell’art 3 Cost. e contribuire alla cristallizzazione del sistema di tutela basato sulla individuazione di specifiche identità o categorie di soggetti. Che sia questo il meccanismo applicativo adoperato dal Giudice costituzionale è chiaramente esplicitato dalla sentenza stessa del ‘93 al cui interno si trova una sorta di “libretto di istruzioni” per l’applicazione del principio di uguaglianza:

1) l’individuazione e quindi la creazione di una “categoria di persone, definita secondo caratteristiche identiche o ragionevolmente omogenee”

2) l’attribuzione alla categoria di un  “trattamento giuridico uniforme”

3) l’individuazione di categorie differenziate a cui viene attribuito un trattamento giuridico differenziato.

Un meccanismo che di fatto si rifà alla teoria delle “suspect classifications” elaborata dalla Corte Suprema  NordAmericana. Tale teoria è basata, in pratica, sull’elaborazione di una “tassonomia” delle discriminazioni: destinatari della tutela sarebbero sostanzialmente solo coloro che appartengono e in quanto appartengono a un determinato gruppo sociale tipicamente vittima di discriminazione.
Ma come ha avuto modo di rilevare il giudice Kennedy nella storica sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti d’America  Obergefell v. Hodges del 2015 sul riconoscimento del matrimonio omosessuale contratto in altri stati dell’Unione “se i diritti fossero definiti da coloro che in passato li hanno esercitati, le prassi consolidate servirebbero da giustificazione degli stessi diritti e nuovi gruppi non potrebbero invocare diritti in passato negati” . Il Giudice ha così elaborato una nuova interpretazione dell’equal protection clause, prima strettamente connessa agli indici di discriminazione fra i quali non era peraltro considerato incluso l’orientamento sessuale.
In sostanza, l’aspetto negativo che qui si sottolinea  dei sistemi di tutela basati sull’individuazione di categorie è, in primo luogo, la creazione di aristocrazie di discriminati appartenenti a identità  nominalmente contemplate dalla legge a scapito di quei soggetti che, seppur in concreto discriminati, non sono riconducibili a una identità politica già affermata sul piano sociale e normativo.

In secondo luogo, bisogna evidenziare l’altro volto della tutela identitaria: il rilievo giuridico di una determinata categoria introdotta dal legislatore non si limita quasi mai al divieto di discriminarla. Si insinua capillarmente in ogni ambito della vita giuridica del soggetto creando dei codici di condotta diversificati, con la conseguenza che quasi nessuna norma è riferita alla persona unitariamente considerata come soggetto di diritto, ma vi sono più soggetti di diritto (non solo i soggetti tradizionalmente fragili come le donne o i minori ma anche i soggetti economicamente fragili come i condomini o gli inquilini) ciascuno dei quali risulta portatore di diritti e doveri diversi . Emblematico in tal senso risulta un passo sempre della sentenza del ‘93 che indica tra i parametri di diritto l’art 37Cost. (uno dei diritti sociali di specificazione dell’art 3, 2°co.,Cost.): “una volta riconosciuto il diritto alla parità di trattamento fra uomo e donna, la stessa Costituzione prevede, all'art. 37, che il legislatore, nel dare attuazione a quel diritto, sia tenuto a bilanciarlo con altri valori costituzionali e, in particolare, con quelli connessi alle norme che tutelano la maternità e i "diritti della famiglia", in modo che sia assicurato alla donna il diritto-dovere di adempiere alla sua essenziale funzione familiare”. La sottolineatura del ruolo materno e dell’essenziale funzione familiare attribuita dalla Costituzione alla donna non presenta utilità alcuna nella questione analizzata e nell’argomentazione portata dal Giudice costituzionale. Ergo, la tutela di queste lavoratrici, che hanno presentato ricorso, si svolge riconducendole alla categoria delle donne e accordando loro tale tutela in virtù del divieto di non discriminare le donne. Il prezzo pagato è quello di diventare portatrici del ruolo storicamente imposto alla donna di moglie e madre, che viene così riaffermato nel tempo. Del resto, già in assemblea costituente  si discuteva circa l’obsolescenza di tale visione della donna, figuriamoci oggi, ma questo è un altro discorso.

Il criterio che invece appare opportuno recuperare, adottato dalla Cassazione con la sentenza sentenza 3196/2019 (ma già, sempre su questioni simili, con le sentenze 2007, n. 23562; 2013, n. 25734, 2017, n. 30083), è quello dell’obbligo per il datore di lavoro di valutare in concreto, caso per caso, la funzionalità del requisito richiesto rispetto alle mansioni: perché chiedere ai lavoratori, uomini o donne che siano, requisiti che non hanno utilità alcuna nell’espletamento di quella specifica attività lavorativa? Cosa accadrebbe, in questo assetto, se fosse un uomo ad essere discriminato perché troppo basso per svolgere una funzione magari meramente amministrativa?