Il Consiglio di Stato ha approvato, con richiesta di alcune modifiche, le linee guida Anac per l"iscrizione nell"elenco delle P.A. aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante società in house

Il Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione Speciale, con il parere 1 febbraio 2017, n. 282, ha dato il via libera, seppure con la richiesta di alcune modifiche, alle linee guida in oggetto (sul punto, si veda l"articolo https://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=50593&catid=234&Itemid=486&contentid=50593&mese=01&anno=2017).

Il Consiglio di Stato, in linea generale, esprime qualche osservazioni sull"eccessiva espansione precettiva delle linee guida rispetto alle previsioni normative contenute nel d. lgs. n. 50/2016 e d. lgs. n. 175/2016. In particolare, per quanto attiene le società in house, i giudici amministrativi non riconoscono valore costitutivo all"iscrizione nell"elenco di cui si discute, atteso che l"art. 16, d. lgs. n. 175/2016 non fissa tra i requisiti sostanziali del modello in house providing il profilo pubblicitario. L"iscrizione non deve essere tuttavia nemmeno considerata una mera "notizia": essa è finalizzata a "garantire livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici, così sottolineando la sussistenza di altri e più pregnanti effetti giuridici del meccanismo pubblicitario e dei poteri ad esso connessi".

Per quanto riguarda, poi, la verifica dei requisiti il parere del Consiglio di Stato censura le linee guida nella parte in cui intendono integrare i presupposti legittimanti l"in house providing. In particolare, la raccomandazione dei giudici di Palazzo Spada all"ANAC è quella di ricalibrare le previsioni riguardanti il controllo analogo. Quest"ultimo deve rimanere una deroga eccezionale al modello societario di diritto comune e, pertanto, non può essere "rafforzato" da strumenti quale "il contratto di servizio" ovvero altri "strumenti di diritto pubblico". Sul punto, il Consiglio di Stato afferma che "le linee guida non devono suggerire alle amministrazioni aggiudicatrici deroghe al diritto societario non consentite dall"ordinamento" (punto 3.2. del parere).

Ulteriore aspetto oggetto del parere riguarda la cancellazione dall"elenco e la conseguente revoca degli affidamenti in house. Sul punto, il parere evidenzia che "il legislatore non assegna all"ANAC un potere diretto di annullamento straordinario dell"affidamento disposto senza gara o di revoca dei contratti già stipulati". All"ANAC devono essere riconosciuti i poteri di raccomandazione finalizzati alla rimozione dell"atto illegittimo da parte della P.A. che lo abbia adottato (punto 4 del parere).

Infine, il parere ricorda che tra i poteri attribuiti all"ANAC rientra anche quello di monitorare il perseguimento delle finalità istituzionali ex art. 4, d. lgs. n. 175/2016. Come è noto, le società in house hanno, infatti, come oggetto sociale esclusivo una o più delle seguenti attività:

-) produzione di un servizio di interesse generale

-) progettazione e realizzazione di un"opera pubblica

-) autoproduzione di beni o servizi strumentali

-) servizi di committenza

In attesa di conoscere la deadline per l"approvazione dei piani di razionalizzazione 2017 e i decreti correttivi che il Governo sta elaborando a seguito della sentenza n. 251 del 2016 della Corte costituzionale, il parere del Consiglio di Stato in argomento contribuisce a completare il puzzle delle società in house.

In termini conclusivi, si potrebbe forse azzardare che il parere, coerentemente con le previsioni normative di cui al d. lgs. n. 175/2016 abbia voluto ribadire, anche con una certa pregnanza, la configurazione giuridica di natura privata delle società in house che, in ragione del particolare legame con gli enti pubblici territoriali, possono stabilire nella loro gestione ed organizzazione alcune eccezioni (cfr. controllo analogo) che tuttavia devono rimanere tali e che non identificano un nuovo tipo societario.