-  Santuari Alceste  -  01/05/2017

Società miste e giurisdizione – Cons. St. 1894/17 – Alceste Santuari

Spettano al G.A. le controversie per gli atti prodromici, mentre al G.O. spettano quelle relative alla validità e efficacia della costituzione della società

Una società ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta da un comune per l"alienazione delle quote societarie possedute (da quest"ultimo) in una società mista ed era risultata provvisoriamente aggiudicataria.

La medesima società ha proposto ricorso innanzi al Tar contro la decisione del comune di non procedere all"aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto in quanto un"altra società socia della società mista ha esercitato il diritto di prelazione previsto dallo statuto di quest"ultima. La ricorrente ha altresì impugnato il bando di gara nella parte in cui subordinata il perfezionamento dell"aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto al mancato esercizio del diritto di prelazione da parte degli altri soci.

Il Tar delle Marche – Ancona, sez. I, con sentenza n. 00071/2016, ha declinato la giurisdizione, ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice ordinario. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello la società ricorrente.

Il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza 24 aprile 2017, n. 1894, ha respinto l"appello, motivando la propria decisione come segue:

-) al giudice amministrativo spetta decidere in ordine alle "controversie aventi ad oggetto l'attività unilaterale prodromica alla vicenda societaria, considerata dal legislatore di natura pubblicistica, con la quale un ente pubblico delibera di costituire una società o di parteciparvi o di procedere ad un atto modificativo o estintivo della società medesima o di interferire, nei casi previsti dalla legge, nella vita della stessa";

-) al giudice ordinario sono, invece, attribuite "le controversie aventi ad oggetto gli atti societari a valle della scelta di fondo di utilizzo del modello societario, i quali restano interamente soggetti alle regole del diritto commerciale proprie del modello recepito",

-) alla luce della ripartizione della giurisdizione sopra richiamata, il caso di specie deve essere ricondotto alla giurisdizione del giudice ordinario, atteso che oggetto del contenzioso è la scelta "dell"ente pubblico di dismettere l"intero pacchetto pubblico";

-) una simile scelta "a valle" del modello societario ha come conseguenza che "il soggetto pubblico si ritrae completamente dalla vicenda, lasciandovi solo soggetti privati, per cui non si pongono problemi di selezione pubblicistica di un socio destinato a usufruire della collaborazione privilegiata con il soggetto pubblico, come accade, invece, nella fase iniziale di scelta del partner privato (in questi termini, di recente, cfr. anche T.a.r. Sardegna, 7 aprile 2017, n. 244)";

-) la dismissione di quote azionarie pubbliche non è soggetta alle norme sull"evidenza pubblica, e nemmeno a quelle sulla contabilità generale dello Stato, risolvendosi in un"operazione che l"ente pubblico pone in essere con modalità privatistiche, dovendosi soltanto attenere ai generali principi di trasparenza e non discriminazione;

-) la dismissione della partecipazione costituisce atto che i soci pubblici compiono iure privatorum e senza obbligo di puntuale rispetto delle norme a evidenza pubblica;

-) la dismissione in oggetto deve rispettare, tuttavia, i principi di non discriminazione e trasparenza;

-) gli atti di cui si chiede l"annullamento, che hanno ad oggetto il destino delle partecipazioni azionarie e, quindi, la "posizione di soci" che gli enti pubblici occupano all"interno della società, contemplano posizioni paritetiche tra i soggetti privati;

-) ciò esclude "anche la possibilità di configurare la generale giurisdizione del giudice amministrativo, perché a essere azionate sono posizioni aventi natura di diritto soggettivo (e non di interesse legittimo), ancorché subordinati al corretto andamento della procedura selettiva";

-) la giurisdizione del giudice amministrativo non può configurarsi nemmeno considerando che il comune in parola abbia inteso "fare ricorso ad una procedura selettiva che presenta tutte le caratteristiche formali di una vera e propria "gara pubblica";

-) si tratta, infatti, di una scelta che non risulta imposta dal legislatore, ma che "costituisce un mero "autovincolo" e, come tale, non incide sul riparto della giurisdizione".

I giudici di Palazzo Spada evidenziano che l"oggetto delle doglianze della società ricorrente riguardano non "tanto l"esito della gara e le sue modalità di svolgimento, ma il valido esercizio" da parte del socio privato del diritto di prelazione riconosciuto da una clausola dello statuto societario. Si tratta, a ben vedere, pertanto, della validità di un atto negoziale e il conseguente legittimo esercizio di un diritto soggettivo, il che – secondo il giudizio del Consiglio di Stato - "conferma la sussistenza della giurisdizione ordinaria".

Come abbiamo avuto modo di sottolineare in altri contributi pubblicati su questo sito, le società in partecipazione pubblica e, in particolare, quelle a composizione mista, nonostante siano "partecipate" dagli enti locali, rispondono per quanto attiene alla loro gestione, governance, attività, ecc. alle regole di diritto comune.




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