Non è considerata "di interesse generale" il servizio della società mista nella quale si rileva una partecipazione minoritaria degli enti pubblici locali

L"art. 4, comma 1, lett. a), d. lgs. n. 175/2016 stabilisce che le P.A. "possono, direttamente o indirettamente, costituire società e acquisire o mantenere partecipazioni in società esclusivamente per lo svolgimento delle attività sotto indicate: a) produzione di un servizio di interesse generale[…]".

Ma che cos"è un servizio di interesse generale? La definizione è fornita nel medesimo d. lgs. dall"art. 2, lett. h): «servizi di interesse generale»: le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell'ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l'omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale.

Per quanto riguarda le formule gestione dei servizi di interesse generale, il d.lgs. n. 175 prevede che gli stessi possano essere erogati da società miste pubblico-private, sulla base di un contratto di partenariato nel quale il soggetto privato, selezionato ad esito di procedura ad evidenza pubblica, sia titolare di una partecipazione non inferiore al 30 per cento del capitale sociale.

In questo quadro normativo, si colloca la deliberazione della Corte dei Conti, sezione regionale per la Lombardia, n. 398/2016/PAR del 21 dicembre 2016, con la quale i giudici contabili rilevano un nesso di "causalità" tra partecipazione (minoritaria) dell"ente pubblico e la finalità di interesse generale perseguita dalla medesima società. In altri termini, poiché il socio minoritario sarebbe sprovvisto di un potere di controllo sulla società, l"ente pubblico non sarebbe conseguentemente in grado di incidere sulla modalità di accesso al servizio da parte dell"utenza, con ciò rendendo di fatto ininfluente l"intervento pubblico.

La decisione della Sezione di controllo lombarda è criticabile almeno sotto due profili, entrambi presenti al legislatore delegato che è intervenuto nel complesso e intricato universo delle forme di erogazione dei servizi pubblici locali.

In primo luogo, deve osservarsi che l"art. 17, comma 1, d. lgs. 175/2016 stabilisce un limite minimo di partecipazione per il soggetto privato (e non per quello pubblico). La ratio di tale limite deve essere ricercata proprio nella "filosofia" del partenariato pubblico-privato, nel quale rileva in larga misura l"apporto del soggetto privato, selezionato con "gara a doppio oggetto". Come noto, infatti, il soggetto privato non soltanto è invitato a sottoscrivere quote del capitale sociale (non inferiore al 30 per cento), ma è anche (e soprattutto) individuato quale partner industriale e operativo, capace dunque di assolvere al servizio oggetto del bando (servizio di interesse generale). Se il legislatore avesse inteso escludere le società a capitale misto dal novero dei soggetti partecipati ai quali può essere affidata l"erogazione di un servizio di interesse generale avrebbe dovuto, quanto meno, prevedere l"obbligo (come era in passato) di una partecipazione maggioritaria del pubblico. Ma, come brevemente richiamato sopra, questo contrasterebbe con la natura stessa dei partenariati pubblico-privati, nei quali il controllo non si esercita più soltanto attraverso la proprietà della maggioranza del capitale sociale.

In secondo luogo, preme ricordare che il modello societario (sia esso spa ovvero srl) può invero prevedere la possibilità (da inserire negli statuti ovvero nei patti parasociali) che al socio di minoranza (e in particolare a quello pubblico, ai sensi delle disposizioni dell"art. 2249, comma 1, c.c.) di riconoscere agli enti pubblici poteri di nomina nel consiglio di amministrazione (e quindi di governance societaria complessiva). A ciò si aggiunga sia questo diritti di nomina sia altri strumenti di controllo / monitoraggio / valutazione consentono al soggetto pubblico di "interferire" con le modalità di erogazione del servizio e, quindi, con l"accesso al medesimo servizio da parte dell"utenza.

Alla luce delle su esposte riflessioni, non può condiversi l"orientamento assunto dalla Sezione di controllo lombarda, in quanto finirebbe per inficiare la libertà di azione e di autonoma decisione degli enti locali. Questi ultimi sarebbero infatti limitati nella loro discrezionalità in ordine alla scelta del modello societario misto, in quanto al socio privato non potrebbe essere offerta una quota maggioritaria del capitale sociale.

In ultima analisi, l"ente locale – come raccomanda la Corte dei Conti Lombardia – nella valutazione circa la partecipazione ovvero il mantenimento delle quote di partecipazione, dovrà avere cura di evidenziare "le concrete finalità perseguite dall"ente e la concreta attività che la società dovrà svolgere", che possono essere realizzate anche a mezzo di una società mista pubblico-privata, in cui l"ente locale scenda al di sotto del cinquanta per cento del capitale sociale.

Se così non fosse, si impedirebbe, da un lato, alla norma in parola di dispiegare i suoi effetti concreti e, dall"altro, agli enti locali di poter attivare percorsi virtuosi (si pensi al comparto dei servizi sanitari e socio-sanitari, in cui le società miste potrebbero trovare nuovo impulso) di co-operazione con i soggetti privati, for profit e non profit.