Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 07/03/2018

Società miste: non è necessario l’onere della motivazione analitica – Cons. St. 655/18

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, con la sentenza 30 marzo 2017, n. 152 respingeva il ricorso per l’annullamento degli atti e dei provvedimenti relativi alla procedura di gara indetta da un comune per la selezione del socio privato e partner industriale di una società per azioni alla quale sarebbe stata affidata la gestione del servizio di igiene ambientale nonché dei servizi cimiteriali, segnaletica stradale, manutenzione aree verdi e verifica impianti termici. In sintesi, il TAR abruzzese ha rilevato quanto segue:

-) la disciplina di cui all’art. 5, comma 1, d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 non trova applicazione atteso che l’obbligo di motivazione specifica è previsto non tanto per il bando, indetto per la selezione del socio privato della società mista pubblico-privata, quanto per la scelta discrezionale, operata “a monte”, dal Comune, del modello organizzativo della società mista per la gestione di determinati servizi pubblici locali;

-) l’affidamento (ossia, la scelta del “socio operativo” per l’affidamento) dei servizi pubblici locali a società a capitale misto pubblico privato esclude l’avvalimento e trova conferma nell’art. 17, comma 2, d.lgs. n. 175-2016, ai sensi del quale è il socio privato che “deve possedere i requisiti di qualificazione” in relazione alle prestazioni per cui la società è stata costituita;

-) la decisione del comune di vietare l’avvalimento è compatibile con il modello organizzativo del partenariato pubblico-privato, prescelto a monte, per la gestione del servizio pubblico di igiene ambientale e degli altri servizi e lavori accessori;

-) il partenariato pubblico-privato costituisce una modalità organizzativa di tipo istituzionalizzato alternativa alla gestione in economia e alla completa esternalizzazione della gestione delle funzioni e dei servizi pubblici;

-) la società mista, a differenza della esternalizzazione del servizio ad operatori economici estranei alla pubblica amministrazione, realizza una collaborazione stabile e di lunga durata tra la pubblica amministrazione ed il privato;

-) la finalità precipua di tale collaborazione istituzionalizzata è quella di assicurare determinati servizi (e/o funzioni e/o opere) in favore della comunità locale, con conseguente legittimità della volontà negoziale dell’ente locale, espressa nel bando di gara, di richiedere il possesso dei requisiti di capacità, tecnica e organizzativa in capo all’aspirante socio in proprio.

Contro la sentenza del giudice di prime cure è stato presentato ricorso al Consiglio di Stato che, con sentenza 31 gennaio 2018, n. 655, lo ha respinto, così statuendo:

-) mentre l'art. 5 del d.lgs. n. 175/2016 impone specifici oneri di motivazione analitica all'atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche mista pubblico-privata, o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite, esso non disciplina gli atti propedeutici ovvero di indizione di una gara;

-) nel caso di specie, gli atti deliberativi comunali che hanno preceduto la gara indetta per selezionare il nuovo socio privato, affinché subentri all'attuale uscente, nonché gli atti "esecutivi", indittivi della gara, sono, come tali, estranei all'ambito di applicazione dell'art. 5 citato, anche se in realtà, devono soddisfare altri oneri motivazionali descritti dall'art. 17, c. 2 d.lgs. n. 175-2016;

-) le società miste, a differenza delle società in house, per le quali l’art. 4, comma 4, d. lgs. n. 175/2016 prevede la necessità di un oggetto sociale esclusivo, rientrano nella categoria del partenariato pubblico-privato inerente alla realizzazione e gestione di un'opera pubblica ovvero all'organizzazione e gestione di un servizio di interesse generale, l'esclusività concerne non l'oggetto sociale, bensì l'attività svolta dalla società mista in virtù di contratto di appalto o concessione affidatole all'esito di gara a doppio oggetto (art. 17, comma 2, d.lgs. n. 175/2016);

-) poiché la determinatezza e specificità del bando di gara (direttamente riflesse dall'oggetto sociale, recato dallo Statuto societario) delineano in via definitiva l'ambito operativo della concessione di servizi, affidati alla società mista, esse rende ultronea una misura, come quella dell'immutabilità dello statuto sociale, sproporzionata per una società privata per azioni poiché sensibilmente limitativa dell'autonomia negoziale della medesima;

-) una simile limitazione non è rintracciabile né nella Direttiva sulle concessioni n. 23-2014 né nel TUSP;

-) dal combinato disposto degli artt. 179, commi 1 e 2, e 164, c. 2, d.lgs. n. 50-2016, deriva l'inapplicabilità ai contratti di partenariato pubblico privato, disciplinati dal successivo art. 180 dell'istituto dell'avvalimento di cui all'art. 89 del predetto Codice, (Parte II, Titolo III);

-) nell'adempimento di una prestazione di servizi avente a oggetto un facere fungibile, la ratio pro-concorrenza di ispirazione europea rende ben possibile che un operatore economico, carente di taluni requisiti di qualificazione, possa sopperirvi avvalendosi di quelli resi appositamente disponibili da un'impresa cd. Ausiliaria;

-) la prestazione di partenariato, funzionale alla prestazione del servizio, è finalizzata all’apporto di un know-how da riversarsi dal partner industriale nella conduzione manageriale della società mista;

-) l’imprenditore rende il servizio, del quale assume l’intera alea economica ovvero il rischio di domanda in relazione al proprio investimento, non direttamente, ma attraverso la gestione del management della società mista, alla quale imprime una certa direzione in base alla propria capacità tecnico-organizzativa e professionale e non a quella altrui.

La sentenza in epigrafe – come peraltro un’altra precedente (cfr. Cons. St. n. 4225/16) valorizza il modulo della società mista quale soluzione giuridico-organizzativa espressione del partenariato pubblico-privato da impiegare per la gestione di servizi di interesse generale, a condizione che il socio privato sia selezionato con gara finalizzata a definire il soggetto e l’oggetto specifico dei compiti operativi che a quel soggetto dovranno essere assegnati per la realizzazione del servizio pubblico locale.