Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 13/05/2020

Società miste: quale percentuale per il socio privato? Cons. St. 2929/2020

Una amministrazione pubblica decideva di indire una gara a doppio oggetto per la scelta del socio privato e per l’affidamento del servizio scolastico integrato a società Spa mista pubblico privata” ex art. art. 17, d.lgs. 175/2016 e s.m.i., fissando al 51% la partecipazione dell’ente locale ed al 49% quella del socio privato e stabilendo che a carico di quest’ultimo fosse posto l’intero rischio operativo.

Alla procedura si è presentato un raggruppamento di imprese costituito anche da una società mista pubblico-privata nella quale partecipano società a loro volta partecipate dall’amministrazione procedente. In considerazione della percentuale di partecipazione pubblica, nel raggruppamento di imprese non sarebbe rispettata la proporzione “70-30%” delle quote/azioni, rispettivamente, dell’amministrazione procedente e del socio privato. Dal che non sarebbe rispettato il tenore letterale della previsione del T.U. sulle società a partecipazione pubblica.

Tuttavia, il d. lgs. n. 175/2016 non prescrive alcunché in merito alla “composizione” del socio privato che può presentarsi ad una procedura ad evidenza pubblica per essere selezionato quale partner operativo della gestione del servizio di interesse generale.

Il Tar del Lazio, con sentenze n. 7891 e 7893 del 18 giugno 2019 ha respinto il ricorso del raggruppamento avverso l’aggiudicazione della gara ad altro soggetto imprenditoriale, ritenendo che:

- è legittima la scelta dell’amministrazione procedente di limitare la propria partecipazione alla nuova società mista pubblico - privata nella misura del 51%;

- è ugualmente legittima la conseguente esclusione dalla gara di un concorrente che, quale possibile futuro socio operativo, nella propria sociale già presentasse una significativa partecipazione della stessa amministrazione aggiudicatrice in modo che di fatto sia effettivamente superato il limite del 51% della partecipazione pubblica alla costituenda società mista;

- l’esclusione non rappresenta una violazione dei principi di tassatività delle clausole di esclusione e di parità di trattamento e trasparenza e non sintomatica di eccesso di potere in relazione alle concrete modalità di svolgimento del procedimento di gara e delle decisioni in esso assunte.

Il RTI ha presentato appello, reiterando la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE prospettando la necessità di accertare se “il diritto europeo e i principi di concorrenza e di tutela della libertà economica e della libera competizione nell’ambito dei mercati ostino ad una normativa interna che preveda una disposizione volta a non consentire ad una società mista di partecipare ad una gara a doppio oggetto per l’affidamento di un servizio per il sol fatto di essere indirettamente partecipata da capitale pubblico, ovvero, da capitale riconducibile all’Ente pubblico che bandisce la medesima gara”.

Il Consiglio di Stato, Sez. V, 11/5/2020 n. 2929, adito dal raggruppamento di imprese, ha statuito quanto segue:

-) la scelta di una pubblica amministrazione di costituire una società mista pubblico - privata è tipica manifestazione della discrezionalità che la legge attribuisce alla stessa amministrazione per il raggiungimento degli interessi pubblici attribuiti alla sua tutela;

-) la legittimità di tale scelta postula il perseguimento di finalità di interesse pubblico o generale una gara a doppio oggetto, la scelta del socio privato a mezzo di gara ad evidenza pubblica;

-) il socio privato deve essere operativo e non un mero socio di capitale, stante la specificità del ruolo che deve assumere nell’attuazione dell’oggetto sociale: del resto, il coinvolgimento del socio privato per il perseguimento di fini di interessi generali si giustifica proprio per la carenza in seno alla amministrazione pubblica delle competenze necessarie di cui ha la disponibilità il socio privato;

-) la partecipazione del socio privato operativo deve essere adeguata, idonea cioè a rendere possibile l’attuazione dell’oggetto sociale;

-) tale adeguatezza è stata fissata dal legislatore nazionale, proprio ai fini del rispetto dei principi eurounitari, nella soglia minima di partecipazione del 30%, che rende il 70% la quota massima di partecipazione del soggetto pubblico;

-) una partecipazione inferiore a tale soglia, secondo la valutazione insindacabile e non irragionevole del legislatore, è di per sé inidonea a rendere effettivamente conseguibile il perseguimento dell’oggetto sociale cioè lo scopo che giustifica la stessa costituzione della società mista pubblico – privata.

Secondo i giudici di Palazzo Spada accettare o meno che nella compagine sociale del socio privato che partecipa alla procedura ad evidenza pubblica sia presente anche, seppure indirettamente, l’amministrazione procedente, non è questione meramente formale.

In quest’ottica, infatti, se si tiene conto “della sola veste giuridica del socio privato in quanto tale”, si dovrebbe annoverare la società per azioni partecipata dal socio pubblico tra i soggetti privati ammessi alle procedure per la costituzione di una società mista.

Al contrario, secondo un approccio sostanzialistico (caro, peraltro, ai giudici di Lussemburgo), si dovrebbe ritenere che la partecipazione del socio pubblico, per effetto della partecipazione del medesimo nel capitale della soggetto che si presenta per candidarsi quale partner privato della costituenda società mista, risulti superiore al 70% prescritto dal TUSP.

Poiché “la scelta dell’una o dell’altra opzione interpretativa è idonea a determinare la soluzione della controversia in un modo, ovvero nel suo esatto opposto”, il Consiglio di Stato ha rimesso la questione alla Corte europea di giustizia, formulando i seguenti quesiti:

1) se sia conforme al diritto eurounitario ed alla corretta interpretazione dei considerando 14 e 32, nonché degli articoli 12 e 18 della Direttiva n. 24/2014/UE e 30 della Direttiva n. 23/2014/UE, anche con riferimento all’art. 107 TFUE, che, ai fini della individuazione del limite minimo del 30% della partecipazione del socio privato ad una costituenda società mista pubblico - privata, limite ritenuto adeguato dal legislatore nazionale in attuazione dei principi eurounitari fissati in materia dalla giurisprudenza comunitaria, debba tenersi conto esclusivamente della composizione formale/cartolare del predetto socio ovvero se l’amministrazione che indice la gara possa – o anzi debba – tener conto della sua partecipazione indiretta nel socio privato concorrente;

2) in caso di soluzione positiva del precedente quesito se sia coerente e conforme con i principi eurounitari, ed in particolare con il principio di concorrenza, proporzionalità e adeguatezza, che l’amministrazione che indice la gara possa escludere dalla gara il socio privato concorrente, la cui effettiva partecipazione alla costituenda società mista pubblico privata, per effetto della accertata partecipazione pubblica diretta o indiretta, sia di fatto inferiore al 30%.

L’ordinanza de qua dimostra, ancora una volta, quanto articolata e complessa si presenti la materia relativa alle partecipazioni pubbliche: la realtà spesso supera il dato normativo. La società mista pubblico-privata potrebbe risultare composta da un soggetto privato che a sua volta è partecipato da uno o più soggetti pubblici. Le pubbliche amministrazioni sono dunque chiamate a svolgere le opportune verifiche sulle proprie società partecipate al fine anche di individuare il modello gestionale maggiormente congruo rispetto all’attività che esse intendono versare all’interno della società mista.