Pubblica amministrazione - Pubblica amministrazione -  Alceste Santuari - 16/04/2018

Società partecipate: no alle gare con l’ente locale controllante – Tar Campania 524/18

Un comune ha disposto l’installazione di luci, che è stata affidata ad esito di gara, ad un RTI, del quale faceva parte anche una società partecipata indirettamente dalla stazione appaltante.

Con sentenza n. 524 del 6 aprile 2018, il Tar Campania, Salerno ha rilevato la violazione dell’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che: “1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.”

Il comma 2 del medesimo articolo citato prevede che “si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62”.

Al fine di evitare che le stazioni appaltanti si trovino in conflitto d’interesse, il Codice degli appalti (art. 80, comma 5), stabilisce che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile; …”.

Alla luce di questo contesto normativo, i giudici amministrativi campani hanno evidenziato che il conflitto di interessi si registra quanto la stazione appaltante ha collegamenti societari con uno dei concorrenti alla gara pubblica. Si tratta di elementi rilevabili nella partecipazione (diretta o indiretta) alla società che partecipata alla procedura pubblica, così come nella capacità dell’ente locale appaltante di influenzare le decisioni strategiche della società con direttive impartite agli amministratori.

In quest’ottica, i giudici amministrativi non hanno ritenuto apprezzabile l’argomento sostenuto dalla controinteressata volto a ribadire l’autonomia patrimoniale della società ex art. 2325 c.c., atteso che l’autonomia da valutare è quella sostanziale, che consiste nel “possibile vulnus alla imparzialità dell’Amministrazione” che deriva dalla “duplice veste di socio (di minoranza) della società proprietaria dell’aggiudicataria e di Stazione appaltante.”

Qualora ricorrano dette condizioni, la concorrente deve dichiarare la cointeressenza di fatto, condizione che deve essere dichiarata dalla concorrente medesima e che attiva la causa di esclusione prevista dall’art. 80, comma 5, lett. d), d. lgs. n. 50/2016.

Il giudizio del Tar campano discende quindi dal legame intercorrente tra comune appaltante e la società partecipata concorrente, vincolo che può comportare il rischio di distorsioni al principio di concorrenza tra operatori economici.