Malpractice medica - Malpractice medica -  Antonio Arseni - 18/10/2019

Sulla responsabilità professionale dell'odontoiatra. Oneri probatori.(Cass.29.08.2019 n. 21774)

In questi ultimi anni si è assistito ad un progressivo aumento del contenzioso in materia di responsabilità civile del medico-dentista, che ha prodotto plurimi interventi della Corte Regolatrice chiamata ad esprimersi su questioni complesse, riguardanti soprattutto il carico probatorio posto in capo al paziente ed al dentista, con riferimento alla esistenza del nesso causale fra condotta del sanitario ed il relativo pregiudizio sofferto dall’assistito, ovvero l’incidenza, sul criterio distributivo dell’onere probatorio, della distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione di speciale difficoltà (v. art. 2336 CC), fino a ricomprendere la questione relativa all’inquadramento della prestazione tra le obbligazioni di risultato e quelle di mezzi.

È appena il caso di ricordare, prima di affrontare nello specifico dette questioni, come la esistenza di un legame eziologico tra la condotta di un soggetto e l’evento dannoso, rappresenta la condizione imprescindibile per l’attribuzione del fatto illecito (e quindi del danno) al soggetto che ne è stato l’autore, sia in tema di responsabilità contrattuale che extracontrattuale.

In materia di illecito civile, il nesso causale assumerebbe rilievo sotto due profili: quello dell’evento lesivo, da una parte, e quello del danno risarcibile dall’altra, con la precisazione che nella prima ipotesi la causalità svolgerebbe una funzione di imputazione della responsabilità rispondendo, in pratica, all’interrogativo sull’autore (chi è stato?), mentre nel secondo, la diversa funzione di determinare l’ammontare del danno cagionato, sulla base del già risolto problema della imputazione, rispondendo all’interrogativo “quanto devo pagare?”.

A tal proposito, si parla rispettivamente, di causalità materiale (o in fatto), per indicare il collegamento materiale tra la condotta del danneggiante e l’evento dannoso, e di causalità giuridica, che sta ad identificare il collegamento, in punto di diritto, fra il fatto dannoso e la sua conseguenza allo scopo di perimetrare l’area del danno risarcibile.

La prova del nesso di causalità costituisce uno snodo fondamentale nei giudizi di responsabilità civile, condizionandone gli esiti.

Ebbene, una recente sentenza della Corte Regolatrice (Cass. 20/02/2018 n° 4020) ha chiarito come il nesso di causalità non è un fatto materiale ma un giudizio, con la conseguenza che detto nesso non è dimostrabile perché costituisce l’oggetto di un ragionamento deduttivo non un fatto materiale.

A prescindere dalla terminologia utilizzata, comunque, si potrebbe parlare, nel caso concreto, della ricorrenza del nesso causale solo se esso sia logico, non se sia dimostrato: quindi, ciò che deve essere provato sono quei fatti materiali sui quali si fonda il sillogismo sulla esistenza o l’inesistenza del nesso causale: prova che può anche essere data attraverso presunzioni.

La verifica della causalità, tanto commissiva quanto omissiva, richiede un giudizio controfattuale, da compiersi ex post, ossia dopo e rispetto all’evento, come verificatosi hic et nunc secondo il seguente schema:

  1. la condotta umana è condizione necessaria dell’evento se, eliminata dal novero dei fatti realmente accaduti, esso non si sarebbe verificato;
  2. la condotta umana non è condizione necessaria dell’evento se, eliminata secondo lo stesso procedimento mentale, esso si sarebbe ugualmente verificato.

La consolidata giurisprudenza ritiene che “l’esistenza del nesso di causalità tra una condotta illecita ed un evento di danno può essere affermata dal Giudice civile anche soltanto sulla base di una prova che lo rende probabile, a nulla rilevando che tale prova non sia idonea a garantire una assoluta certezza al di là di ogni ragionevole dubbio: infatti “la disomogenea morfologia e la disarmonica funzione del torto civile rispetto al reato, impone, nelle analisi della causalità materiale, l’adozione del criterio della probabilità relativa (anche detto criterio del più probabile che non), che si delinea in una analisi specifica e puntuale di tutte le risultanze probatorie del singolo processo, nella loro irripetibile unicità, con la conseguenza che la concorrenza di cause di diversa incidenza probabilistica, deve essere attentamente valutata e valorizzata in ragione della specificità del caso concreto, senza potersi fare meccanico e semplicistico ricorso alla regola del 50% plus unum”. 

In questo senso, Cass. 22/10/2013 n° 23933, Cass. 27/03/2017 n° 7862, ma anche la conforme decisione della S.C. 19/01/2016 n° 768, la quale, sul solco delle S.U. 11/01/2008 n° 581, ha stabilito:

  1. che i principi generali che regolano la causalità materiale (o di fatto) sono, anche in materia civile, quelli delineati dagli artt. 40 e 41 CP e della regolarità causale;
  2. che ciò che differenzia l’accertamento del nesso causale in sede penale da quella civile, è la regola probatoria, valendo per il primo il principio “dell’oltre ogni ragionevole dubbio”, mentre nel secondo vale il principio del “del più probabile che non”; fermo restando che la regola della certezza probabilistica non può essere ancorata esclusivamente alla determinazione quantitativa statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa) ma va verificata riconducendo il grado di fondatezza nell’ambito degli elementi di conferma disponibili nel caso concreto (c.d. probabilità logica).

In buona sostanza, il criterio empirico della probabilità statistica è certamente necessario, ai fini dell’accertamento del nesso causale, ma non sufficiente, imponendosi al Giudice una “verifica aggiuntiva” di tipo induttivo tesa al riscontro della attendibilità dell’utilizzo di detto criterio alla fattispecie concreta, alla stregua di tutto il materiale probatorio acquisito nel processo, anche al fine di escludere la possibilità di ricorrere ai processi eziologici alternativi.

Chiarito, dunque, che nel nostro sistema civile un nesso causale è sempre necessario sia per individuare il responsabile del fatto illecito sia per determinare le conseguenze risarcibili, va affrontato, a questo punto, il tema del riparto dell’onere probatorio con particolare riferimento alle ipotesi di responsabilità medica dell’odontoiatra.

La sentenza in commento si allinea a quei principi, affermati anche di recente, secondo cui “nei giudizi di risarcimento danni da responsabilità medica, compete al paziente, che si assume danneggiato, dimostrare la esistenza del nesso causale tra la condotta del sanitario ed il danno di cui si chiede il risarcimento, con la conseguenza che, se al termine della istruttoria non risulti provato il nesso tra condotta ed evento, per essere la causa del danno lamentato dal paziente rimasta incerta, la domanda deve essere rigettata (v. ex multis Cass 24/07/2017 n° 18392, Cass. 13/07/2018 n° 18557 la seconda in tema di responsabilità del medico odontoiatra).

In buona sostanza, sulla base di quel criterio definito di “scomposizione dell’onere probatorio” il creditore della obbligazione asseritamente non adempiuta, è esonerato dall’onere di provare la colpa del debitore ma non da quello di dimostrare il nesso di causalità tra la condotta del debitore e il danno di cui si chiede il risarcimento (così esplicitamente Cass. 18557/2018 già citata, ma vedasi anche Cass. 19/07/2018 n° 19204, Cass. 20/08/2018 n° 20812). Una volta fornita la prova, da parte del danneggiato, che il pregiudizio occorso sia dipeso da un nesso di derivazione causale della condotta del medico, sarà possibile rivolgersi in direzione della c.d. dimensione dell’illecito costituita dal suo elemento soggettivo, laddove sarà il debitore della prestazione (il medico/struttura sanitaria) a dover dare la prova che l’inadempimento o il ritardo sia stato determinato da impossibilità della prestazione per una causa imprevedibile ed inevitabile.

In conclusione, nei giudizi di malpractice medica, cui non si sottrae quello riferibile alla negligente condotta del dentista, si delinea, dunque, un duplice ciclo causale, “l’uno relativo all’evento dannoso, a monte, l’altro relativo all’impossibilità di adempiere, a valle; il primo, quello relativo all’evento dannoso, deve essere provato dal creditore/danneggiato, il secondo, relativo alla possibilità di adempiere, deve essere provato dal debitore/danneggiate, mentre il creditore deve provare il nesso di causalità fra l’insorgenza (o l’aggravamento) della patologia e la condotta del sanitario (fatto costitutivo del diritto), il debitore deve provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile la prestazione (fatto estintivo del diritto)”.

Sotto tale prospettiva, “la causa incognita resta a carico dell’attore relativamente all’evento dannoso, resta a carico del convenuto relativamente alla possibilità di adempiere”. Se, al termine dell’istruttoria, resta incerta la causa del danno dell’impossibilità di adempiere, le conseguenze sfavorevoli in termini di onere della prova gravano,rispettivamente, sull’attore o sul convenuto. Il ciclo causale relativo alla possibilità di adempiere acquista rilievo solo ove risulti dimostrato il nesso causale fra evento dannoso e condotta del debitore. Solo una volta che il danneggiato abbia dimostrato che l’aggravamento della situazione patologica (o l’insorgenza di nuova patologie per effetto dell’intervento) è causalmente riconducibile alla condotta dei sanitari, sorge per la struttura sanitaria/medico l’onere di provare che l’inadempimento, fonte del pregiudizio lamentato dall’attore, è stato determinato da causa non imputabile”. Così, testualmente, da ultimo, Cass. 24/10/2018 n° 26902.

Ed invero, il danno (tanto nella responsabilità contrattuale quanto in quella aquiliana) è elemento costitutivo della fattispecie dedotta in giudizio e l’eziologia è imminente al danno, sicché deve essere allegato e provato dall’attore/danneggiato anche il rapporto di causalità che sussiste tra il fatto e l’evento dannoso (causalità materiale) nonché le conseguenze dannose che l’evento illecito ha prodotto (causalità giuridica). Ed infatti, se si ascrive un danno ad una condotta non può non essere provata, da colui che allega tale ascrizione, la riconducibilità in via causale del danno a quella condotta.

Detti principi si ricavano da quelli elaborati da una giurisprudenza ormai consolidata citandosi, ex multis e da ultimo, Cass. 18397/2017 , Cass. 27455/2018, Cass. 27446/2018, Cass. 27446/2018, Cass. 27447/2018, Cass. 27449/2018, Cass. 24533/2018, Cass. 29853/2018, Cass. 30998/2018, Cass. 31245/2018.

Per completezza, va precisato sulla questione della distribuzione degli oneri probatori nella materia de qua, che la giurisprudenza di legittimità ha più volte opinato, sulla base della disposizione normativa di cui all’art. 1218 CC, come il paziente creditore abbia il mero onere di provare il contratto ed allegare il relativo inadempimento o inesatto adempimento e cioè la difformità della prestazione ricevuta, rispetto al modello normalmente realizzato da una condotta improntata alla dovuta diligenza, non essendo invece tenuto (come sopra già visto) a provare la colpa del medico e/o della struttura sanitaria e la relativa gravità. 

In questo senso, è stato ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza della S.C. che la distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, non può valere come criterio di distribuzione dell’onere probatorio bensì solamente ai fini della valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa riferibile al sanitario. Sotto tale prospettiva all’art. 2236 CC non andrebbe assegnata rilevanza alcuna ai fini della ripartizione dell’onere probatorio, dovendosi superare, con riguardo a quest’ultimo profilo “ogni distinzione tra interventi facili o difficili in quanto l’allocazione del rischio non può essere rimessa alla maggiore o minore difficoltà della prestazione, dovendo essere inteso come contemplante una regola di mera valutazione della condotta diligente del debitore. Conseguentemente, in ogni caso di insuccesso, incombe sul medico dare la prova della particolare difficoltà della prestazione (così Cass. 18/09/2015 n° 18307 ed in senso conforme Cass. 8826/2007, Cass. 10297/2004) ed, in ogni caso, di provare che il risultato anomalo o anormale, tale in quanto si discosta da una legge di regolarità causale fondata sull’esperienza, dipende da fatto a sé non imputabile in quanto non ascrivibile alla condotta mantenuta in conformità alla diligenza dovuta, in relazione alle circostanze del caso concreto, bensì ad un evento imprevedibile e non superabile con l’adeguata diligenza (v. Cass. 18307/2015, già citata nonché Cass. 15993/2011, Cass. 12274/2011, Cass. 12362/2006).

Le superiori osservazioni trovano fondamento in quanto in generale l’obbligazione medica è per definizione “una obbligazione di mezzi”, nella misura in cui la prestazione dovuta consiste nel solo comportamento del debitore, improntato a canoni di diligenza, perizia e prudenza richieste dalla natura dell’attività esercitata, indipendentemente dal raggiungimento dell’eventuale risultato finale atteso dal creditore. In tali obbligazioni la diligenza è, quindi, tendenzialmente ritenuta criterio di determinazione del contenuto del vincolo, mentre il risultato è caratterizzato dalla aleatorietà derivante non solo dal comportamento del debitore ma anche da altri fattori esterni, oggettivi e soggettivi. 

Si dice, al riguardo, che il medico deve assicurare la cura del cliente ma non può garantire la guarigione dello stesso.

Al contrario, nelle obbligazioni di risultato la prestazione si identifica nella realizzazione di un determinato risultato finale, al conseguimento del quale il debitore è vincolato, con la conseguenza che l’adempimento coincide con la piena realizzazione dello scopo perseguito dal paziente.

Nella obbligazione di mezzi, il debitore è liberato se prova di aver usato la diligenza necessaria mentre in quella di risultato è sufficiente la prova del mancato raggiungimento del risultato affinché possa essere riconosciuto l’inadempimento del debitore (e, quinti, i conseguenti effetti) a meno che quest’ultimo non provi che detto risultato non è stato conseguito per causa a lui non imputabile.

Ancorché il Codice Civile non distingue fra obbligazioni di mezzo e di risultato e nella giurisprudenza delle Sezioni Unite (Cass. 13533/2001) tale distinzione sia venuta meno, ritenendosi unico il criterio del riparto dell’onere probatorio, insensibile alla natura della obbligazione, in ambito della responsabilità professionale del medico-dentista parte della giurisprudenza e della dottrina hanno ritenuto di confermare la distinzione , atteso che spesso nella prestazione medica offerta dall’odontoiatra esistono importanti profili estetici che spingono a far considerare alcuni interventi dentistici (soprattutto quelli di impiantistica e di protesi) più come obbligazioni di risultato che di mezzo, con le  anzidette conseguenze sul “carico” probatorio assegnato alle parti.

Nel caso esaminato dalla sentenza della Cassazione in commento, 29/08/2019 n° 21774, i Supremi Giudici hanno applicato i suddetti principi in un caso in cui una donna aveva ottenuto il risarcimento dei danni subiti per effetto di una terapia canalare erroneamente praticatale nel 2005, da un medico-dentista operante nell’ambito di una Azienda Ospedaliera di Milano, con recidiva necro-infiammatoria delle parti molli del volto e formazione di una fistola osteo-cutanea a distanza di 17 mesi dall’evento lesivo iniziale.

La sentenza di condanna del Tribunale di Milano veniva confermata dalla Corte di Appello della stessa città ed impugnata dal medico odontoiatra, presso la S.C., dolendosi che il Giudice di merito aveva erroneamente accertata l’esistenza del nesso di causalità tra l’effettivo lavaggio del canale con l’ipoclorito e la recidiva insorta ben 17 mesi dopo, senza considerare che la prestazione dell’odontoiatra si era interrotta e dopo tale lavaggio e prima che il processo di devitalizzazione si fosse concluso, essendo pertanto il dente rimasto una “cavità beante” in quanto la paziente si rivolse ad altri professionisti.

Il ricorso veniva accolto, risultando fondato il motivo di gravame alla luce dei principi sopra illustrati: l’attore ha l’onere di allegare e provare la esistenza del rapporto di cura, il danno ed il nesso di causalità. Mentre ha l’onere di allegare (ma non di provare) la colpa del medico, sul quale grava, viceversa, l’onere di provare che l’eventuale insuccesso dell’intervento, rispetto a quanto concordato o ragionevolmente attendibile, è dipeso da causa a sé non imputabile.

Nel caso di specie, era stato accertato dai Giudici del merito sulla base della CTU, che la dentista ebbe ad effettuare un trattamento canalare, utilizzando l’ipoclorito di sodio per detergere chimicamente i canali radicolari. Intervento «eseguito con “incongrua manovra di lavaggio canalare” per aver incautamente sospinto, con un gesto ,verosimilmente troppo violento, il Niclor oltre la radice dentale, provocandone l’abbondante fuoriuscita e spandimento nei tessuti osteo-mucosi a monte», conseguendone l’«immediata reazione flogistica, da irritazione chimica, del seno mascellare e dei tessuti molli del viso, trattata con terapia antibiotica ed antiinfiammatoria e inizialmente risoltasi nell’arco di alcune settimane».

Dopo aver dato atto che la «recidiva necro-infiammatoria delle parti molli del volto – con formazione di una fistola osteo-cutanea a distanza di ben 17 mesi dall’evento lesivo iniziale è insolita», pur se «possibile» in relazione «alla probabile formazione di un focolaio di osteonecrosi mascellare, in un primo tempo “sequestrato” e apparentemente sterilizzato dalla terapia antibiotica, poi riattivatosi per sovrapposizione infettiva ad origine dalla cavità orale; e richiamata l’ulteriore considerazione del CTU secondo cui la «continuità del nesso causale con la primitiva lesione da Niclor sembrava comunque confermata dal fatto che non risultavano altri eventi potenzialmente patogeni, in particolare altre cure odontoiatriche, che avrebbero potuto interrompere, rendendosi responsabili di una nuova lesione/infezione loco regionale», la Corte di merito riteneva «che l’attrice aveva assolto all’onere probatorio sulla stessa incombente quanto alla prova del contatto sociale e della deteriorità della propria condizione clinica in conseguenza del comportamento professionale dei convenuti, mentre gli stessi non avevano fornito prova né di aver correttamente operato (nell’ambito di una prestazione a carattere del tutto routinario) né del fatto che gli esiti dannosi de quibus (sopravvenuti a distanza di tempo dalla prestazione e posti in nesso causale con la detta vicenda) potevano essere riferiti a fattori esterni al proprio comportamento».

Tale assunto  veniva ritenuto erroneo, incombendo sulla paziente dare la prova che la condotta dell’odontoiatra era stata – secondo il criterio del “più probabile che non” – causa, nella specie, anche dell’insorgenza della detta fistola osteo-cutanea a distanza di ben 17 mesi dall’evento lesivo inziale, e non già quest’ultima tenuta a provare che la stessa sia derivata da «fattori esterni al proprio comportamento», e in particolare dall’eventuale erroneo intervento di altro dentista.

Il tema della derivazione eziologicamente rilevante del danno odontoiatrico in rapporto alla condotta dell’operatore sanitario specialista, laddove una pregressa patologia può in tutto o in parte produrre l’evento dannoso, da tempo è stata affrontata dalla S.C. (da ultimo v. Cass. 19/07/2018 n° 19150) attraverso la scissione tra i concetti di causalità materiale e causalità giuridica. La prima opera sul piano fenomenologico, la seconda sul piano delle conseguenze giuridiche a carico del danneggiante.

Se, nella verifica della causalità, prevale il fattore naturale, da intendersi come caso fortuito e secondo il criterio del “più probabile che non”, il medico va totalmente assolto da responsabilità perché il fatto-evento non gli è materialmente imputabile. Al contrario, deve affermarsi la sussistenza della causalità materiale tra l’errore umano e l’evento di danno se può giungersi ad un giudizio di irrilevanza del fattore umano pregresso, quale causa preesistente, da sola non idonea a produrre l’evento, ex art. 41 c.p. L’errore, in tal caso, vale ad ascrivere l’intero evento, sotto il profilo causale, al medico.

Ciò, tuttavia, non implica che il medico debba necessariamente rispondere per l’intero dei danni arrecati al paziente, perché la compresenza di cause naturali, quali la pregressa patologia del paziente, comporta la necessità di procedere alla selezione dei pregiudizi risarcibili, eventualmente anche ricorrendo a criteri equitativi, “sulla base del confronto fra le condizioni del danneggiato precedenti l’illecito, quelle successive alla lesione e quelle che si sarebbero verificate se non fosse intervenuto l’evento dannoso”. In questo senso cfr. Cass. 15991/2011 ma anche le più recenti, in tema di responsabilità medica, rappresentate da Cass. 3893/2016 e da Cass. 27524/2017).

Ottobre 2019- Avv. Antonio Arseni -Foro di Civitavecchia