- Marena Teodoro - 03/04/2014
SULL'AMMISSIBILITA' DI SOCIO OCCULTO DI SOCIETA' DI CAPITALI - Teodoro MARENA
E' AMMISSIBILE E, DI CONSEGUENZA, FALLIBILE IL SOCIO OCCULTO DI SOCIETA' DI CAPITALI?
Con la riforma del diritto fallimentare, è stato confermato il principio dell"automatico assoggettamento dei soci illimitatamente responsabili al fallimento in estensione della procedura aperta a carico della società, è stato definito l"ambito di applicazione della norma e sono state fissate le condizioni processuali e temporali dell"estensione.
Anzitutto il fallimento del socio si apre automaticamente, a prescindere da qualsiasi richiesta dei creditori o della società, per effetto diretto ed immediato della dichiarazione di fallimento della società.
I soci illimitatamente responsabili falliscono a prescindere dall"accertamento della loro personale insolvenza e dalla loro qualità di imprenditori commerciali.
La dottrina si è interrogata su quale fosse il titolo per cui il socio illimitatamente responsabile fallisce.
Secondo una parte della dottrina (Nigro in Jorio fabiani 2171; Satta diritto 454; ferrara borgioli 707; locascio 548) il socio illimitatamente responsabile fallisce come conseguenza della qualità di socio: si tratta di un fallimento che dipende da quello della società[1].
Ne deriva, in primo luogo, che l"art. 147 deve essere considerato una norma eccezionale rispetto all"art. 1, laddove prevede il fallimento di soggetti che imprenditori non sono, nonché rispetto all"art. 5, laddove prescinde dalla personale insolvenza dei soci.
In secondo luogo, il reclamo contro il fallimento promosso dal socio può essere fondato esclusivamente sulla carenza della sua qualità di socio, ma non sull"assenza della qualità di imprenditore commerciale, né sull"assenza della sua personale insolvenza.
In terzo luogo, la revoca del fallimento sociale comporta automaticamente la revoca del fallimento personale del socio, anche se sia mancata specifica opposizione, sempre che in capo al socio non sia accertabile l"esistenza di un"autonoma impresa da lui esercitata e diversa da quella collettiva.
Dalla non qualificabilità del socio illimitatamente responsabile come imprenditore commerciale consegue infine che la chiusura del fallimento sociale per difetto di domande di accertamento dei crediti determina la chiusura del fallimento personale del socio.
Secondo un diverso orientamento dottrinale, invece, al socio illimitatamente responsabile dovrebbe riconoscersi direttamente o indirettamente[2] la qualità di imprenditore commerciale[3].
Nel dichiarare il fallimento dei soci ex art. 147, comma 1, si deve pertanto prescindere anche dall"accertamento della personale insolvenza dei soci stessi rilevando solo l"insolvenza societaria[4].
L"accertamento dello stato di insolvenza dei soci è irrilevante anche quando si tratti di società irregolare o di fatto[5].
L"ambito di applicazione dell"art. 147, dopo la riforma, risulta circoscritto con precisione. Il nuovo comma 1 del medesimo articolo stabilisce con chiarezza che le sole società il cui fallimento si estende ai soci illimitatamente responsabili sono le società in nome collettivo, in accomandita semplice e in accomandita per azioni ed è, inoltre, precisata l"irrilevanza della natura soggettiva del socio partecipante ad uno dei tipi sociali comportanti l"assunzione della responsabilità illimitata.
In tal modo, la riforma si è allineata al principio affermato nella disciplina societaria in ordine alla partecipazione di società dotate di personalità giuridica alle società di persone, ai sensi dell"art. 2361, secondo comma, cc., che riconosce all"assemblea la competenza a deliberare l"assunzione di partecipazioni in società che comportino la responsabilità illimitata.
Diventa regola normativa il fallimento in estensione di quei soci la cui responsabilità illimitata sia un connotato tipologico della società a cui essi appartengono. Più precisamente, i mutamenti apportati dalla riforma escludono l"assoggettabilità a fallimento di quei soci che, pur potendo rispondere illimitatamente per le obbligazioni sociali, non appartengono ad un tipo di società in cui la responsabilità illimitata dei soci costituisce un dato strutturale e caratterizzante del tipo stesso.
La disciplina in oggetto, inoltre, risolve in senso negativo il problema della fallibilità del socio occulto di società di capitali[6].
Infatti, in tema di fallimento delle società, l'applicabilità dell'art. 147 della legge fall., che consente l'estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili, è subordinata alla duplice condizione che il socio sia illimitatamente responsabile e che l'ente sia costituito nelle forme e con i caratteri della società con soci a responsabilità illimitata; esso si riferisce esclusivamente alle società di persone, nelle quali la responsabilità illimitata del socio è conseguenza della natura del modello societario.
L'art 147 della legge fall. (nel testo anteriore al d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5), nella parte in cui commina l'estensione del fallimento della società ai soci illimitatamente responsabili, si riferisce a quelle società che, in base al tipo legale, sono strutturalmente conformate in modo tale da comportare, nonostante l'autonomia patrimoniale - o, addirittura, la personalità giuridica, come nella società in accomandita per azioni - la responsabilità illimitata e solidale dei soci, o di una categoria di essi, per tutte le obbligazioni sociali, secondo una "ratio" che imputa l'insolvenza a titolo di responsabilità oggettiva sulla base dell'accettazione del rischio di impresa.
Di conseguenza, per i motivi esposti, è inammissibile nel nostro ordinamento giuridico la figura del socio occulto di società di capitali.
[1] Cass. Civ. 11.12.2000 n. 15596, in Fall., 2001, 946 secondo cui "presupposti dell'estensione del fallimento della società al socio receduto illimitatamente responsabile devono ritenersi l'esistenza dello stato di insolvenza della società all'epoca della dichiarazione di fallimento e l'esistenza di obbligazioni sociali che abbiano concorso a determinare tale stato all'epoca del recesso, senza che spieghi, in contrario, influenza la circostanza che, "medio tempore" (nel tempo, cioè, intercorrente tra la dichiarazione di fallimento della società e la dichiarazione di fallimento in estensione del socio receduto), lo stato di dissesto della società sia stato rimosso, trovando l'estensione del fallimento al socio receduto il suo fondamento necessario e sufficiente nella prima procedura, con riguardo alla quale soltanto va valutata, in via esclusiva, la sussistenza o meno dello stato di insolvenza della società"; Cass. Civ. 30.1.1995 n. 1106 in Foro it., 1995, I, 3228 secondo cui "In tema di fallimento di soci illimitatamente responsabili, l'art.147, secondo comma, legge fall., che espressamente riguarda il socio occulto di società palese, non costituisce norma di carattere eccezionale, perché applica, in sede fallimentare, il principio della responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci, il quale è immanente nelle società con soci a responsabilità illimitata (art. 2291 e 2297 cod. civ.). La suddetta norma è pertanto, analogicamente applicabile al socio occulto di società occulta, e cioè al caso in cui una persona agisca, nei rapporti con i terzi, come imprenditore individuale, ma abbia un rapporto occulto con uno o più soci, ed i terzi possano provare che i debiti assunti dall'imprenditore apparentemente individuale sono debiti di una società della quale egli è amministratore."; Cass. Civ. 5.3.1987 n. 2311 in Fall., 1987, 572 secondo cui "dato l'effetto automatico, ai sensi dell'art. 147 legge fall., della dichiarazione di fallimento del socio illimitatamente e solidalmente responsabile (effetto che prescinde dalla qualità d'imprenditore e dall'insolvenza del socio medesimo), per la dichiarazione di fallimento dello stesso non è necessaria un'esplicita pronuncia del suo stato d'insolvenza"; Trib. Roma 18.6.1998, in Dir. Fall., 1998, II, 687; Trib. Saluzzo 18.4.1998, in Fall., 1999, 111.
[2] BIGIAVI, L"imprenditore occulto, Padova, 1954, 161.
[3] Per un excursus storico a sostegno di questa tesi si veda GALGANO-BONSIGNORI, Il fallimento delle società, in Trattato Galgano, Vol. X, Padova, 1988, 35 ss.
[4] Cass. Civ. 11.12.2000 n. 15596, in Fall., 2001, 946 cit.; Cass. Civ. 13.09.1997 n .9075, in Fall., 1998, 1033 secondo cui "Nel caso di fallimento di un socio illimitatamente responsabile di una società di persone, dichiarato per effetto del fallimento della società, la "scientia decoctionis" va riscontrata con riferimento all'insolvenza della società considerato che è quest'ultima insolvenza a determinare il fallimento del socio"; Cass. Civ. 4.06.1992 n.6852 in Fall. 1992, 928 secondo cui "Ai fini della dichiarazione di fallimento, l'accertamento dello stato d'insolvenza di una società di persone va condotto unicamente in relazione al patrimonio sociale e non pure ai singoli patrimoni dei soci, i quali non costituiscono componenti del patrimonio sociale, a meno che non siano stati espressamente oggetto di conferimenti. Il coinvolgimento nel fallimento della società dei patrimoni dei soci si realizza solo in conseguenza del fallimento degli stessi soci (illimitatamente e solidalmente responsabili per le obbligazioni sociali ex artt. 2267, 2293, 2297), fallimento che costituisce un inderogabile effetto di quello della società."; Cass. Civ. 21.12.1990 n. 12145, in Dir. fall., 1991, II, 465 secondo cui "ai fini della revocatoria fallimentare degli Atti di disposizione del socio illimitatamente responsabile di una società di persone, che sia stato dichiarato fallito per effetto del fallimento della società, assume rilievo la conoscenza da parte dell'acquirente non dello stato di insolvenza del socio, bensì dello stato di insolvenza della società, atteso che il detto socio è soggetto al fallimento solo come automatica conseguenza della sua illimitata responsabilità per i debiti sociali, indipendentemente dalla sussistenza, o meno, di un suo stato di insolvenza personale".
[5] Trib. Biella 19.4.1983, in Dir.fall., 1984, II, 221.
[6] Cass. Civ. 04.02.2009 n. 2711 in Fall., 2009, 1397 secondo cui "l'art 147 della legge fall. (nel testo anteriore al d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5), nella parte in cui commina l'estensione del fallimento della società ai soci illimitatamente responsabili, si riferisce a quelle società che, in base al tipo legale, sono strutturalmente conformate in modo tale da comportare, nonostante l'autonomia patrimoniale - o, addirittura, la personalità giuridica, come nella società in accomandita per azioni - la responsabilita illimitata e solidale dei soci, o di una categoria di essi, per tutte le obbligazioni sociali, secondo una "ratio" che imputa l'insolvenza a titolo di responsabilità oggettiva sulla base dell'accettazione del rischio di impresa: la norma non è quindi estensibile ai soci occasionalmente responsabili delle obbligazioni contratte per accadimenti specifici e storicamente delimitabili, come nel caso di socio unico di società per azioni, ai sensi dell'art. 2362 cod. civ. (nel testo anteriore al d.lgs. n. 6 del 2003), disposizione di natura eccezionale ed impositiva, in capo all'unico azionista, di una responsabilità "lato sensu" fideiussoria "ex lege", ma solo in via temporanea."; Cass. Civ. 12.11.2008 n. 27013 secondo cui "In tema di fallimento delle società, l'applicabilità dell'art. 147 della legge fall., che consente l'estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili, è subordinata alla duplice condizione che il socio sia illimitatamente responsabile e che l'ente sia costituito nelle forme e con i caratteri della società con soci a responsabilità illimitata; esso si riferisce esclusivamente alle società di persone, nelle quali la responsabilità illimitata del socio è conseguenza della natura del modello societario, è non è pertanto applicabile alle società di capitali, in cui la responsabilità illimitata rappresenta un'eventualità collegata all'assunzione da parte del socio, nel corso della vita sociale e con riferimento ad uno specifico periodo, di una responsabilità personale e solidale, in conseguenza della concentrazione nelle sue mani della totalità delle azioni o delle quote (artt. 2362 e 2497 cod. civ.), e quale riflesso del suo potere di determinare in via assoluta la volontà dell'ente"; Cass. Civ. 08.02.2005 n. 2532 secondo cui "L'estensione dell'efficacia del concordato preventivo di una società ai soci illimitatamente responsabili, con il beneficio della cosiddetta loro "esdebitazione" (art. 184, comma secondo, legge fall.), opera solo nei casi in cui l' illimitata e solidale responsabilità derivi dal tipo legale prescelto all'atto della costituzione della società, per tutti i soci (come nella società in nome collettivo) o per una categoria di essi (come nella società in accomandita); non si verifica, invece, quando la illimitata responsabilità sia ricollegata dalla legge a situazioni contingenti, quale quella dell'unico socio di una Srl, (nella specie una società di capitali) regolata dall'ordinamento in deroga al principio della esclusiva responsabilità della società di capitali (art. 2497, cod. civ.), con la conseguenza che l'unico socio è obbligato a pagare il debito sorto nel periodo in cui le quote sono appartenute a lui solo."
