Pubblica amministrazione - Appalti -  Redazione P&D - 19/01/2020

Tar Lazio sentenza n. 299 del 13 gennaio 2020, relativa separazione tra offerta tecnica e quella economica in una gara per servizi - Gabriele Gentilini

Nel caso sopra intestato appare interessante e degna di nota la pronuncia volta a salvaguardare l’offerta tecnica ed economica presentata nell’ambito di una gara per appaltare una specifica categoria di servizi.

Si legge nel testo della stessa pronuncia che “In via preliminare, il Collegio non può non rilevare come la questione riguardante i bandi di gara per la conclusione di un accordo quadro biennale per l'affidamento dei servizi di gestione di centri di accoglienza (costituiti da singole unità abitative con capacità ricettiva fino ad un massimo di 50 posti complessivi), che replicano tutti lo schema di capitolato predisposto a livello centrale come compendiato nel decreto del Ministro dell’Interno del 20 novembre 2018, è stata oggetto di esame da parte della Sezione con le sentenze nn. 7321, 7322 del 2019 e, ancora più di recente, con la pronuncia n. 12166 del 2019.”.

Si ritrova lo specifico punto nella sentenza Tar Lazio 7321 del  6  giugno 2019 (analoghi i provvedimenti 7322 e 12166 del 2019) che si riporta:

Con il secondo motivo i ricorrenti censurano il bando ove prevede l’attribuzione di 28 punti sui 70 dell’offerta di servizi aggiuntivi rispetto a quelli oggetto di gara che non attengono alla qualità ma alla quantità dei servizi offerti, previsione che convertirebbe in un criterio numerico un profilo che dovrebbe invece premiare le modalità di svolgimento del servizio e dunque la sua qualità.

Anche questo motivo è infondato in quanto la maggiore disponibilità di unità di personale o di ore sono aspetti dell’offerta tecnica estranei all’offerta economica e non appaiono di rilevanza tale da alterare la necessaria neutralità della valutazione dell’offerta tecnica.

Il divieto di commistione, secondo la pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo, non preclude l’inserimento in sé di elementi economici nell’offerta tecnica, ma l’inserimento degli elementi ivi indicati come riconducibili alla specifica offerta economica correlata all’offerta tecnica.

“Nell'offerta tecnica possono essere comunque inclusi singoli elementi economici che siano resi necessari dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano elementi economici che non fanno parte dell'offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell'offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica. Questa precisazione costituisce un limite al perimetro applicativo del divieto di commistione in esame, come ha già chiarito più volte la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181)” (così CdS V 21/11/2017 n. 5392/2017).

Inoltre, l’applicazione del divieto di commistione va effettuata in concreto (e non in astratto), “con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare “prima del tempo” la consistenza e la convenienza di tale offerta” (cfr. Cons. St., Sez. III, n. 3287 del 2016; Sez. IV, n. 825 del 2016)” (Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1530).

Nel caso di specie, la scelta di premiare l’offerta tecnica in base al personale messo a disposizione o alle ore settimanali per i servizi di assistenza sociale è congrua rispetto alla tipologia di appalto per servizi di accoglienza nei quali la presenza di operatori è di per sé garanzia di una più efficiente e attenta gestione e non trasforma l’offerta tecnica in offerta economica. “.

Nel proseguire il ragionamento il giudice amministrativo sostiene che, come si legge e riporta dal provvedimento:

“la questione verte, in particolare, sulla congruità del prezzo posto a base d’asta (pari ad euro 18,00 al quale devono aggiungersi i costi per il kit di primo ingresso, la scheda telefonica ed il “pocket money”, per un totale di euro 21,35 pro capite pro die) che, come detto, è stata oggetto di esame da parte della Sezione nelle predette sentenze, questo Collegio, non ravvisando evidenze tali da discostarsi dal predetto orientamento, ritiene di potersi limitare a richiamare in questa sede le argomentazioni svolte nelle pronunce citate, che esauriscono l’analisi delle censure proposte con i motivi contenuti nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti.

In quelle sedi (ovvero nelle sentenze nn. 7321, 7322 e 12166 del 2019), la Sezione, dopo aver ricostruito la normativa europea e nazionale di riferimento relativa alla disciplina dei centri di accoglienza (in particolare, la Direttiva n. 2013/33/UE ed il d.lgs n. 142 del 2015), ha avuto modo di affermare, in estrema sintesi, quanto segue:

- rispetto al passato, per i centri in oggetto (ovvero per quelli costituiti al massimo da 50 unità abitative), è ora prevista l’autonoma gestione dei servizi di preparazione dei pasti, di lavanderia e di pulizia e igiene ambientale da parte del migrante mentre l’erogazione dei rimanenti servizi sono espletati in modalità di rete, tanto che la dotazione minima di personale indicata nella tabella di cui all’Allegato A è individuata con riferimento non alla singola unità abitativa bensì al numero dei posti complessivamente destinati all’accoglienza;

- la riduzione della base d’asta rispetto al passato è, quindi, l’effetto di una riduzione dei servizi e delle modalità di erogazione del servizio (vedi, in particolare, per i pasti e per l’igiene) che vede nelle unità abitative singole il richiedente occuparsi della preparazione del proprio pasto e della pulizia del proprio alloggio, avendo forniti le derrate ed i prodotti per l’igiene, ma non la manodopera per il loro utilizzo, con evidente riduzione dei costi per il personale impiegato da parte dei gestori del servizio;

- in relazione alla nuova modalità di gestione del servizio di accoglienza, risulta poi che l’Amministrazione abbia fissato i costi medi, traendoli dalle convenzioni CONSIP per i servizi di pulizia, dai rapporti dell’ISTAT per gli immobili, dalla Delibera ANAC 2016 per il vitto e dalle ricerche di mercato e dalle convenzioni stipulate dalle centrali di committenza regionali per la fornitura dei beni; ora, dalla somma dei suddetti costi medi stimati, l’importo calcolato è risultato pari a 18 euro, a cui va aggiunta la somma del costo del kit di primo ingresso, della scheda telefonica una tantum e del pocket money, per un totale – ritenuto congruo - di 21,35 euro pro capite pro die.

Tale ricostruzione che ha portato a ritenere congrua la base d’asta come sopra determinata rende, pertanto, superflua l’analisi delle singole voci di costo (pure svolta nelle sentenze citate ed alla quale ci si riporta integralmente, come consentito dall’art. 74 del CPA) posto che ciò che va valorizzato in questa sede, mutuando i principi in materia di valutazione dell’anomalia, è la sostenibilità dell’intera offerta (nel caso di specie, della base d’asta).

In ragione di tali argomentazioni, la Sezione, nelle predette pronunce, è giunta ad un giudizio di infondatezza delle doglianze che censuravano la congruità della base d’asta che, anche in questa sede, il Collegio ritiene di confermare, così giungendo alla declaratoria di rigetto del secondo e del terzo motivo (comuni – come detto - al ricorso introduttivo ed ai motivi aggiunti).

Continuando nella lettura del provvedimento si ritrova che:

3. Lo stesso vale con riferimento alla censura riguardante la violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016 nella parte in cui il bando di gara non richiede l’indicazione dei costi della sicurezza.

Sempre nelle citate pronunce (sentenze nn. 7321, 7322 e 12166 del 2019), la Sezione è giunta ad un giudizio di infondatezza anche di tale censura (che si conferma in questa sede), sulla base dei seguenti argomenti:

- il prezzo a base di gara di euro 21,35 pro capite pro die è stato calcolato (vedi Allegato B) sulla base della stima dei costi medi di riferimento per singole voci ed al netto di IVA, mentre per gli oneri di sicurezza, la documentazione di gara prevede che il concorrente debba indicarli nell’offerta economica unitamente ai costi della manodopera (cfr art. 16 del disciplinare e allegato 1-ter, punto C, recante “Modalità di formulazione dell’offerta economica”);

- l’obbligatorietà dell’indicazione dei costi relativi agli oneri di sicurezza non attiene tanto all’allegazione dei costi svolta dalla stazione appaltante in sede di elaborazione dell’importo a base d’asta, quanto al contenuto dell’offerta economica redatta da ciascun operatore, in conformità con quanto previsto dall’articolo 95, comma 10, del d.lgs.50 del 2016.

Il Collegio non ha motivo – come detto – di discostarsi dal predetto orientamento.

4. Per quanto riguarda, poi, la doglianza contenuta nel terzo motivo (comune al ricorso introduttivo ed ai motivi aggiunti), secondo cui il criterio di valutazione dell’offerta tecnica che prevede un incremento proporzionale del punteggio in ragione dell’offerta di aumentare la dotazione di personale prevista nel bando sarebbe illegittimo per la violazione del citato art. 95, comma 10, del d.lgs n. 50 del 2016, risulta anch’esso infondato, come si ricava dalle citate sentenze della Sezione nn. 7321 e 7322 del 2019.

In quelle sedi, anche richiamando precedenti giurisprudenziali, è stato affermato quanto segue:

- la scelta di premiare l’offerta tecnica in base al personale messo a disposizione o alle ore settimanali per i servizi di assistenza sociale è congrua rispetto alla tipologia di appalto per servizi di accoglienza nei quali la presenza di operatori è di per sé garanzia di una più efficiente e attenta gestione e non trasforma l’offerta tecnica in offerta economica;

- peraltro, che l’art. 95, comma 14-bis, del d.lgs n. 50 del 2016 (secondo cui: “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3 [criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo], le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”) è applicabile solo alle procedure di gara per l’affidamento di lavori (cfr. Tar Lazio, sez. II, n. 4703/2019).

Di quest’ultima pronuncia, Tar Lazio n. 4703 del 10 aprile 2019 si rileva che, a differenza di chi ha teso a contraddistinguere il principio della separazione tra offerta tecnica ed offerta economica anche in relazione al comma 14 bis dell’art. 95 citato, il giudice ha riscontrato che 

Nella stessa si legge:

Si deduce la violazione del principio della separazione tra offerta tecnica ed offerta economica, con riferimento al criterio 3 dell’offerta tecnica, relativo alle ore aggiuntive in aumento rispetto al numero minimo indicato al punto 5.1 del capitolato speciale, per il quale era attribuibile un punteggio massimo di 5 punti.

Tale interferenza si evincerebbe dalla circostanza che, come risulta dal bando, la Commissione giudicatrice, nell’attribuzione del relativo punteggio, sarebbe stata condizionata all’apertura ed alla successiva valutazione di congruità dell’offerta economica; segnatamente era previsto: “l’offerta di ore aggiuntive proposta dal concorrente dovrà essere sostenibile rispetto al ribasso offerto a livello economico e potrà essere verificato dalla Stazione Appaltante in sede di verifica di congruità”.

Il Codice degli appalti, all’art. 95, comma 14 bis, nel caso degli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, vieterebbe alle stazioni appaltanti di attribuire un punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta.

Sul punto ravvisa il giudice amministrativo, traendone dal testo:

8.1 - In realtà, come emerge dal dato letterale – l’uso del termine “opere”-, il divieto de quo si riferisce unicamente alle procedure di gara per l’affidamento di lavori, e non già anche a quelle, come nella specie, per l’aggiudicazione di servizi.

Depone in tal senso lo stesso art. 3 del d.lgs n. 50/2016, recante le definizioni dei termini impiegati nell’intero decreto; detta disposizione, al comma 1, lett. pp), specifica che per “opera” s’intende “il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica”.

……..

9.1 - In questo caso non si ravvisa la dedotta commistione tra le due offerte, per cui non sussiste il rischio che l’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica sia influenzata dalla convenienza economica dell’offerta stessa.

9.2 - Semplicemente, una volta assegnato il punteggio per l’offerta tecnica anche relativamente all’aspetto in questione, per il quale è stato previsto un massimo di 5 punti, la Commissione è poi tenuta a verificarne la sostenibilità economica, atteso che, come la stessa ricorrente ha più volte rimarcato, in particolare, nei motivi aggiunti, prestazioni aggiuntive in termini di ore evidentemente comportano un costo, che deve essere considerato da tale organo.”.