Famiglia, relazioni affettive - Affidamento dei figli naturali -  Redazione P&D - 22/02/2021

Tempi paritari, mantenimento diretto ed elevata conflittualità tra i genitori - Trib. Milano, IX, 11.2.2021 n. 1145 - Francesco Angelo Tesoro

Merita attenzione la recentissima sentenza meneghina resa dalla sezione famiglia, in quanto in una separazione c.d. giudiziale (dunque non consensuale) vengono prescritti tempi paritari di frequentazione tra genitori e figli (settimane alternate) e viene prescritto un mantenimento diretto.
Una vera chicca, per chi ben conosce il diritto di famiglia, ancor oggi troppo esaltante l’implicito criterio della c.d. maternal preference.    
L’elevata conflittualità è motivo -rectius causa- di statuizione del collocamento perfettamente paritario dei minori presso ognun genitore allorquando, da un lato nessuno dei due possiede le caratteristiche per ottenere una collocazione prevalente dei figli e, dall’altro, il collocamento alternato risponde maggiormente ai bisogni della prole considerando altresì che, tale forma di collocamento, “libera la madre dei pesanti impegni conseguenti il collocamento prevalente e consente al padre di recuperare il rapporto con i figli arricchendolo di una maggiore condivisione”.
Così, in estrema sintesi, statuisce il tribunale di Milano che, considerata l’equivalenza dei redditi dei genitori ed il contributo paterno costituito dalla assegnazione materna della casa coniugale, delibera il mantenimento diretto della prole da parte di entrambi i genitori e rigetta la richiesta di addebito della separazione al marito.
Esaminiamo, ora, l’antefatto che ha condotto l’autorità giudiziaria meneghina alla pronuncia in commento.  
La vicenda -
Il coniuge chiamava in giudizio la consorte per ottenere sentenza di separazione, affidamento congiunto delle figlie con mantenimento diretto delle medesime e collocamento delle stesse nella casa coniugale (in comproprietà) presso cui, nei desiderata del ricorrente, entrambi i genitori avrebbero dovuto alternarsi con tempi paritetici.
La consorte resistente, viceversa, si costituiva chiedendo il collocamento prevalente delle minori presso se stessa con attribuzione della casa coniugale e mantenimento indiretto (assegno mensile).
La moglie medesima, argomentando “una vera e propria pulsione che porta il marito ad avere relazioni extraconiugali ogni volta che gli è possibile”, “di essere un marito e padre assente con mancanza assoluta di supporto nella gestione delle figlie”, “di fare abuso di alcool e stupefacenti nonché di avere perpetrato nei suoi confronti vessazioni psicologiche”, chiedeva l’addebito della separazione per la parte avversa.
La causa emergeva in tutta la sua complessità sin dalla fase presidenziale in cui, oltre il rituale ascolto delle parti condito da accesa animosità, si assisteva alla pronuncia di due diverse statuizioni: la prima, su accordo delle parti, che prevedeva, medio termine, l’assegnazione della casa coniugale alla madre con collocamento prevalente delle minori presso di lei, l’assegno di mantenimento e l’intervento dei servizi sociali; la seconda, all’esito della relazione di questi ultimi che, rilevando accesa conflittualità e rischio grave per le figlie, inducevano il magistrato presidente f.f. a disporre una compressione della responsabilità genitoriale con attribuzione delle funzioni al Comune di Milano.
L’Ente, da questo momento in poi, acquisirà l’onere genitoriale ex art. 337 ter comma 3 Cod. Civ. in tutte le occasioni in cui, sentiti i genitori ed in permanenza di disaccordo, avrebbe dovuto assumere le decisioni secondo quanto è più consono. Acquisirà, poi, l’Ente, l’onere di relazionare al magistrato.
Parallelamente, il tribunale disponeva una CTU dai cui esiti emergeva, palese, la conflittualità esasperata, oltreché profili disfunzionali in entrambi i genitori e sofferenze psicologiche nella prole.
Analoghe evidenze emergevano dalle relazioni dei servizi sociali.
Nel corso di giudizio, proseguito dinanzi l’istruttore, veniva altresì azionato un sub-procedimento ex art. 709 ter C.p.c. per l’impedimento materno alla frequentazione della figlia con il padre.
Le minori venivano ascoltate dalla CTU mentre, le altre istanze istruttorie, ivi compresa quelle tesa all’accertamento patrimoniale del coniuge ricorrente, venivano ritenute superflue e, quindi, rigettate.
All’esito, la domanda di separazione dei coniugi, pronunciata giustamente in virtù del fatto che la convivenza era divenuta intollerabile e che era venuta meno la comunione materiale e spirituale della coppia, vedeva il rigetto della richiesta di addebito risultando unicamente, agli atti, motivi generici (e comunque non provati) e non causalmente legati alle violazioni dei doveri coniugali che la moglie assumeva fossero mancati.
Parallelamente, il collegio statuiva l’affido dei minori all’ente territoriale, il collocamento paritario dei figli, il mantenimento diretto dei medesimi.
La responsabilità genitoriale ed il ruolo dei servizi sociali –
Il Collegio, nel rilevare che -dall’introduzione del giudizio risalente al 2017 alla decisione del 2021- non mutava il clima altamente conflittuale della coppia di genitori determinava, come detto, l’affido al Comune di Milano.
La decisone, nel merito, appare ben motivata. Emerge, difatti, dalla lettura del testo che i genitori sono risultati -sia in CTU che nelle relazioni dei Servizi- egualmente incapaci di distinguere le contrapposizioni personali dai doveri di protezione verso i figli: “genitori, incapaci di distinguere il piano della genitorialità da quello della crisi di coppia”.
Si può dire, difatti, che il tribunale abbia seguito pedissequamente le indicazioni rese dagli ausiliari tanto nella determinazione dell’affido, quanto nella ripartizione del collocamento che viene delibato in misura perfettamente paritaria così come auspicato nelle relazioni con la motivazione secondo cui nessuno dei genitori appare idoneo al collocamento prevalente.
Più d’una perplessità, tuttavia, si pone sulla statuizione che consegue l’affidamento dei minori al Comune (2) allorquando il giudice attribuisce all’ente la facoltà di modulare/modificare la frequentazione dei figli con i genitori; disposizione, questa, che, peraltro, durante le operazioni di CTU si sovrappone all’attribuzione/delega concessa alla consulente dell’ufficio cui viene dato incarico il medesimo di modulare gli incontro padre-figli.
Il conferimento di parte della responsabilità genitoriale al Comune poi diventa assai più fumoso nei confini allorquando, in sentenza, si legge che al giudice tutelare viene riconosciuto il potere/dovere “di attivare nel modo più efficiente tutte le opportune iniziative giudiziarie a tutela dei minori”.
La pronuncia, sul punto, avrebbe potuto essere più definita giacché, così come articolata, potrebbe creare problemi applicativi.
Un primo rilevo critico può essere mosso sull’attribuzione, all’ente affidatario, della facoltà di modificare il calendario delle visite e, quindi, il collocamento paritetico alternato che è stato delibato.
Normalmente, qualsiasi genitore -rectius chiunque eserciti la responsabilità genitoriale-, per una siffatta modifica, dovrebbe adire il tribunale ed ottenere una pronuncia. L’ente affidatario, così pare in tal caso, può farlo in autonomia, anzi, in autarchia; il ché, francamente, pone la questione della delega di giurisdizione e del coinvolgimento delle figure ausiliari del giudice.
Un primo, breve, cenno è dato dalla riflessione che il nostro Codice di Procedura, a differenza di quello previgente del 1865, non pone divieto in tal senso. Anzi, per la verità, in alcune materie la delega al compimento di atti è ben normata: si pensi ad esempio l’esecuzione immobiliare ove è prevista la delega a notaio per le operazioni di vendita.
Presupposto di ogni intervento delle figure ausiliarie, però, è che tali figure possono intervenire laddove sia previsto dalla Legge, tipizzazione delle attività, oppure quando ne sorga la necessità in regione della qualifica di esperti in una data materia al compimento dei cui atti il giudice non è in grado di provvedere da solo (3).  
In ogni caso, la figura dell’ausiliare non sopravvive mai al procedimento in cui è chiamato. Cessato il compimento di atti (processuali) cessa il suo intervento.
Volendo, quindi, escludere che l’ente affidatario si ponga come un ausiliare per il tempo ultroneo la procedura, si può ritenere che la pronuncia sia espressa in base alla discrezionalità di modulazione prevista dall’art. 333 Cod. Civ. secondo cui “ … il giudice, secondo le circostanze, può adottare i provvedimenti convenienti …” .  Una libertà di contenuti, tuttavia, che non può travalicare, a parere di chi scrive, i margini di legalità dei principi informatori della materia senza incorrere nel rischio, tra l’altro, di infedeltà ai principi costituzionalmente protetti quali, ad esempio, quello secondo cui nessuno può essere distolto dal giudice precostituito per legge (Art. 25 Cost.) o quello della garanzia della terzietà del giudice, (sancito dall’art. 111 Cost.); garanzia, quest’ultima, che un ente territoriale non può offrire essendo improntato ai principi propri della amministrazione pubblica (economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza).
Il collegio di Milano, quindi, a parere di chi scrive, avrebbe potuto certo attribuire parte della responsabilità genitoriale all’Ente comunale ma senza alcun potere di modifica di alcuna delle statuizioni sentenziate; men che mai della modifica delle condizioni di frequentazione/collocamento dei minori che, notoriamente, costituisce cardine intimo e fondante dei rapporti familiari.
Se nelle intenzioni del giudicante vi era quella di istituire tutela, avrebbe dovuto disporne la nomina con ogni garanzia di legalità (sostanziale e procedurale (4)), e con ogni forma di pubblicità prevista dalla normativa (art. 343 e seguenti Cod. Civ. ed artt. 43 e ss. disp. Att. Codice Civile); il ché avrebbe evitato quel richiamo al potere/dovere del giudice tutelare ad “adottare i provvedimenti convenienti”(5); locuzione, questa, che il nostro Codice Civile conosce unicamente all’art. 333 e sul quale è chiamato a pronunciarsi sempre un organo collegiale (tribunale per i minorenni od ordinario che sia) e, che, quindi, pone il magistrato di vigilanza attore, probabilmente incompetente, di provvedimenti che non potrebbero andare oltre la segnalazione al Pubblico Ministero (e delle altre materie di sua competenza che indirettamente si desumono dalla lettura del dispositivo dettato dall’art. 45 att. Cod. Civ.).
In conclusione, si ritiene che il tribunale, nel tentativo lodevole di evitare più incisivi provvedimenti, abbia tralasciato alcune tutele per i minori quali, non ultimo, quella di un soggetto identificato in luogo di un ente astratto ed abbia attuato una delega di giurisdizione poco coerente con il quadro normativo.
Il mantenimento della prole -
La pronuncia sul mantenimento, viceversa, è assai lodevole nella sua interpretazione più autentica della normativa vigente, a mente della quale al mantenimento dei figli debbano provvedere direttamente entrambi i genitori secondo le rispettive disponibilità reddituali e, solo se necessario, il giudice debba intervenire applicando un principio di proporzionalità.
Nel caso in esame, entrambi i genitori godono di capacità reddituale equipollente ed i tempi di permanenza dei figli presso ciascuno, non rompono l’equilibrio anzidetto.
Un ulteriore elemento di giusta valutazione è rappresentato dall’abitazione familiare che, in comproprietà, viene assegnata alla consorte resistente ed il cui valore viene riconosciuto e considerato ai fini della statuizione sul mantenimento diretto dei figli.
Sul punto, tuttavia, si pone qualche dubbio in merito al criterio adottato dal collegio per la ripartizione delle spese condominiali.
Afferma, difatti, il tribunale che dette spese debbano essere ripartite secondo il diritto comune ed il regime della proprietà.
Ebbene, si ritiene, in via meramente speculativa, che dette spese -tra i coniugi- siano conseguenti la funzione che l’immobile svolge, ovvero, quella di mantenimento dei minori con la conseguenza per cui le spese ordinarie dovrebbero essere comprese nel mantenimento, mentre quelle straordinarie dovrebbero essere ripartite secondo la percentuale che lo stesso tribunale attribuisce ad ognuno per la specifica voce di mantenimento.
Risulta, in ultimo, poco comprensibile la statuizione che determina l’efficacia del provvedimento di mantenimento della prole e che il collegio milanese determina dal mese seguente la pubblicazione della sentenza.
Ricordiamo, difatti, che la determinazione del mantenimento diretto è specificatamente fondata sull’equivalenza dei redditi, sul fatto che il coniuge ricorrente è gravato da un onere locativo e sul fatto che la abitazione familiare (in comproprietà tra i due) sia assegnata alla consorte. Orbene, tutti questi elementi di valutazione erano già presenti in corso di causa. Non si comprende come mai l’efficacia di tale specifica pronuncia non sia antecedente al momento del sorgere degli elementi fattuali di cui sopra, ovvero non produca effetti ex tunc dal momento in cui i tempi paritetici siano già iniziati in corso di causa (ad es. durante la CTU, proprio a seguito delle sue prescrizioni), e non venga previsto l’onere in capo alla resistente di retrocedere l’eccedenza ricevuta sulla cui legittimità, in astratto, si è peraltro recentemente pronunciata favorevolmente la giurisprudenza della Cassazione (6).
Venga concesso a chi scrive, a questo punto, una sintetica ulteriore riflessione che, forse, con velata malinconia, prende atto del fatto che nella prassi giudiziale attualmente vigente, i minori che possono godere della uguale presenza dei genitori nella loro crescita in seguito a separazione o divorzio sono per lo più quelli i cui genitori, ottenebrati da furia conflittuale (seppure spesso anche solo unilateralmente), sono nella condizione di provocare loro pregiudizio o, di converso, evenienza assai rara, quelli i cui genitori -risultando assai sorprendenti per pacatezza e lucidità nella delicata fase separativa- concordano una domanda di reale affido materialmente condiviso.
Resta, in ogni caso, l’abilità dell’avvocato di parte ricorrente per esser riuscito, in un caso tanto delicato, ad ottenere quello che, sommessamente, si ritiene dovrebbe essere un diritto di ogni figlio: ovverosia crescere ed imparare a vivere in una famiglia che, seppur divisa, non pecchi di iniquità (o pregiudizi) di genere nel ritenere un genitore più adeguato (o inadeguato come nel caso in esame) all’accudimento dei propri figli in virtù del sesso.


1)  Avvocato del foro di Roma

2)  Come noto, pur restando l’affido condiviso dei genitori, l’affido all’Ente non diviene un vero affido ma condiziona quello dei genitori per le questioni maggiormente rilevanti. Infatti la sentenza “CONFERMA l’affido ex art. 333 c.c. delle figlie minori (…) al Comune di Milano con limitazione della responsabilità genitoriale quanto alle decisioni di maggior interesse per la figlia relative all’istruzione, all’educazione e alla salute e alla residenza delle minori; 4) DISPONE che le decisioni di maggior interesse per le figlie relative all’istruzione, all’educazione e alla salute e alla residenza delle minori ex art. 337ter comma 3 c.c vengano assunte dall’Ente Affidatario, sentiti i genitori”.

3)  Art. 68 Cod. Proc. Civ.

4) Sulla necessità di difesa tecnica dei minori nei procedimenti ablatori della responsabilità genitoriale si veda (per tutte): Cass., ordinanza del 25 gennaio 2021, n. 1471.

5) Si noti che i cosiddetti “provvedimenti convenienti” sono propriamente dispensabili ex art 333 Cod. Civ. dal tribunale per i minorenni o, in caso di pendenza di separazione e divorzio, dal tribunale ordinario ex art 38 att. Cod. Civ.

6) Corte di Cassazione, Sezione Prima Civile, nell'ordinanza 29 novembre 2019 - 13 febbraio 2020, n. 3659.