Deboli, svantaggiati - Persone con disabilità -  Redazione P&D - 08/01/2020

Tesi: la normativa codicistica italiana sulla capacità giuridica dei soggetti giuridici persone fisiche e sull’amministrazione di sostegno - Annalisa Grillo

Tesi: la normativa codicistica italiana sulla capacità giuridica dei soggetti giuridici persone fisiche e sull’amministrazione di sostegno è concretamente rispettosa della convenzione ONU sui diritti delle persone disabili ed in particolare dell’art.12 CRPD – in caso di risposta negativa, quali tutele effettive il diritto italiano può garantire agli autistici in condizioni di gravità – e quali garanzie di esercizio dei propri diritti può offrire agli autistici c.d. ad alto funzionamento

Solo recentemente, la filosofia del diritto italiana si sta coordinando e confrontando variamente con i Disability studies di matrice anglosassone ed americana che hanno rappresentato negli anni ottanta e novanta le problematiche e le rivendicazioni dei movimenti di advocacy della disabilità e che negli anni hanno portato alla Convenzione ONU del 2006 ratificata dall’Italia nel 2009.

Storicamente, tali movimenti erano tuttavia rappresentati in larga parte da persone con disabilità fisiche e solo a partire dagli anni 2000, grazie alla contemporanea affermazione di studi di rivendicazione femminista e di teorizzazioni giuridiche in merito, si è creata una sorta di contaminazione tra i rispettivi approdi che hanno permesso di giungere alla creazione dei concetti di care ed etica della cura (Kittay) e di capability (Sen)1.

Queste teorizzazioni in particolare, sono quelle che hanno contribuito alla costruzione di un sistema di tutela legale basato sulla substitute decision making che ha informato il sistema giuridico anche italiano dell’amministrazione di sostegno o ADS di cui alla L.n.6/2004 e art.li 404/413 C.C.

La mia intenzione, non essendo una teorica di filosofia del diritto, non è certamente quella di illustrare funditus le problematicità delle varie ricostruzioni giuridico-filosofiche e sociologiche, bensì solo quella di pormi nell’ottica più pratica di un avvocato madre di una ragazza con autismo c.d. grave che si interroga sulla condizione esistenziale della propria figlia e sui suoi diritti giuridicamente riconosciuti ed esperibili nell’Italia attuale ed in una prospettiva futura.

Per tornare alla tesi dimostrativa iniziale, sembra doveroso partire dal testo dell’art. 12, 2° comma CRPD (Convention on the Rights of Persons with Disabilities): “Gli Stati Parti dovranno riconoscere che le persone con disabilità godono della capacità legale su base di eguaglianza rispetto agli altri in tutti gli aspetti della vita.”

Il problema, è che il concetto di legal capacity del testo originario non equivale alla capacità legale del sistema italiano: come noto, noi abbiamo una bipartizione tra capacità giuridica/capacità per cui, sul piano dell’effettività, ove vi sia un mancato riconoscimento della capacità d’agire – o una sua limitazione – l’effetto sostanziale o materiale è quello della perdita o limitazione della stessa capacità giuridica.

Ulteriore problema è che, come riconosciuto dalla F.R.A. (Agenzia europea dei diritti fondamentali) non esiste una definizione internazionalmente condivisa di capacità giuridica; per cui sostiene l’Agenzia, la capacità giuridica “si può considerare come il riconoscimento legale di una decisione che un soggetto prende e rende una persona un soggetto di diritto e un portatore di diritti e doveri legali”.

In Italia non esiste neppure una procedura di supporto alla decisione ( supported decision making) formalmente codificata, o perlomeno protocollata. Esiste solo la Carta di Civitanova Marche (2012) in materia di INDIRIZZI GIURIDICI PER L’APPLICAZIONE DELLE DECISIONI GIUDIZIARIE IN TEMA DI TUTELA DEI DIRITTI RELAZIONALI DEL/DELLA MINORE, sottoscritta da specialisti neuro-psichiatri e psicologi.

Siamo, quindi, transitati da un regime di privazione totale /parziale della capacità giuridica (interdizione + inabilitazione) ad un regime di PARZIALE supporto alla decisione + PARZIALE/TOTALE privazione della capacità d’agire quale è, nei fatti, l’amministrazione di sostegno2.

Preme evidenziare che anche da un punto di vista cronologico, la L. n.6/2004 è precedente alla sottoscrizione della CRPD nel 2006.

Anche nella dottrina italiana di diritto privato e costituzionale, si continua ad usare la categoria di vulnerabilità/fragilità facendo riferimento alla statuto giuridico delle persone minori d’età ed anche questo non è molto in linea con la CRPD.

A mio avviso, l’impianto codicistico sullo stato delle persone è ancora profondamente strutturato su una nozione di capacità giuridica che non è più attuale e comunque non in linea con la CRPD e non è stato minimamente scalfito dalle ultime novità legislative (L.112/2016 c.d. Dopo di noi e D.M. attuativo3).

Quale potrebbe essere la chiave di volta?

Sicuramente, non quella configurata dal G.T. di Modena nel decreto in data 23/3/2018 in materia di consenso informato a trattamento medico-sanitario di persona in stato di coma a seguito di rottura di un aneurisma. Qui viene rimesso il consenso all’ADS nominato (ovviamente il padre!) facendo richiamo alla Convenzione di Oviedo ( art.6) ed alla L. 219/2017 sulla DAT.

Il punto è che il passo successivo di parificazione di una persona in stato di incoscienza ( e quindi, in uno stato di incapacità naturale) ad una persona di cui non è possibile verificare lo stato di coscienza, non è così remoto.4

E’ evidente, quindi, che per il diritto privato italiano tutto ha un senso e tutto può essere governato giuridicamente perché esistono due soggetti ( i genitori) cui riferire diritti e doveri e centri di interesse e questo appare essere il portato fondamentale della L. 219/2012 sulla parificazione di figli legittimi e naturali, che ha altresì delineato la nozione di responsabilità genitoriale quale aspetto dell'esercizio della potestà genitoriale.5

There is also a lack of research and data on appropriate ways to organise supported decision-making and to

ensure that the rights, will and preferences of the person are respected.” Report European Disability Forum

Ma, e questo sta divenendo sempre più problematico ed evidente nell’ottica di tenuta del sistema complessivo, la realtà sociale dei soggetti di diritto è ormai lontana anni luce dal sistema ipotizzato dal legislatore del 1942.6

I problemi giuridici che si pongono in modo prevalente per gli autistici c.d. gravi sono quindi:

 •  a chi verrà attribuita la responsabilità di esprimere consensi o formare volontà giuridiche non altrimenti ottenibili, quando i genitori non saranno più in vita?

 •  Sulla base di quale best interest potrà un ADS esprimere volontà sostitutive, se nella maggior parte dei casi, non esiste neppure documentazione relativa al progetto di vita della persona (art.14L.328/2000)?

 •  Sulla base del PEI scolastico?

 •  Sulla base delle diagnosi funzionali redatte dai NPI?

 •  Il profilo di funzionamento della persona ed i suoi legami affettivi e familiari, da dove verranno enucleati e ricavati?

 •  Quale potrà mai essere la sua identità?

    Come afferma Stefano Rossi7, “L’identità è un concetto complesso e molto discusso, compendiato da componenti fisiche, psicologiche e sociali. È questa capacità di costruire una storia coerente di ciò che siamo (o vogliamo essere), come siamo arrivati qui e dove vogliamo andare, che costituisce il nucleo di ciò che significa essere “me stesso”. Quello che apprezziamo e il nostro modo di percepirci è modellato dall’educazione, dalle esperienze passate e interazioni con gli altri; si tratta di condizioni e rapporti che sono fluidi e malleabili, al cui centro vi è un soggetto che sperimenta e interpreta il mondo intorno a sé.”

    In materia di autismo viene ancora affidato tutto ad una prospettiva medico-sanitaria che è esattamente quella che i disability studies e la CRPD hanno voluto sconfessare come riduttiva della condizione esistenziale disabile.

    In più – ed in maniera assorbente- la visione giuridica dello stato esistenziale di un autistico/a è esclusivamente basata su una fictio iuris di necessaria sostituzione della volontà che non è detto che non ci sia...anche nei casi gravi.8

    Vorrei ipotizzare piuttosto, che la resistenza giuridica al mutamento di prospettiva nel sistema di diritto privato si nasconda nella palese e surrettizia ri-significazione o ri- semantizzazione in chiave edulcorata del concetto ancien regime di incapacità naturale, con le ovvie conseguenze di tenuta del sistema complessivo“si dovrebbe arrivare ad affermare, coerentemente quanto assurdamente, che solo un soggetto capace di autodeterminarsi acquista la titolarità (oltre che la facoltà di esercizio) dei diritti inviolabili spettanti alla persona umana, mentre un soggetto privo di autodeterminazione non ne sarebbe titolare e, quindi, non sarebbe “persona”, così come non avrebbe neppure un interesse legittimo di diritto privato che vada tenuto in adeguata considerazione da chi sia chiamato ad assumere scelte che lo riguardino (non dimentichiamo, anche di diritto penale art.85 c.p.) e di salvataggio “di facciata” della conformità di tale sistema rispetto al criterio dell’art.12 CRPD.

Se, come credo, la tenuta del sistema riposa sulla determinazione della capacità di intendere e volere ritenuta base imprescindibile dell’imputabilità ai fini penali e della capacità di agire ai fini civili, mi sembra tuttavia possibile by-passare questa difficoltà, prevedendo comunque che la capacità giuridica acquisita al momento della nascita ( art.1C.C.) comporti l’acquisto anche della capacità di agire, salvo temperamenti espressamente previsti.

Uno di questi temperamenti, dovrà essere la decisione supportata che dovrà essere normativamente enucleata.

Credo che i passi principali – e non esaustivi -per giungere a questo traguardo siano, inevitabilmente e tenuto conto di quanto sopra esposto:

 1.  Riformare e rivedere la nozione di capacità giuridica e capacità naturale poste a base della teoria generale dei soggetti di diritto persone fisiche, per renderle maggiormente rispettose non solo della CPRD ma anche della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo ratificata dall’Italia con L. 176/1991;

 2.   Rivedere e specificare la nozione di responsabilità genitoriale introdotta dalla L.219/2012 armonizzandola al disegno costituzionale di solidarietà sociale (leggi: i genitori non sono gli unici responsabili dei figli disabili e comunque devono essere sia ascoltati, sia supportati, cosa che solitamente non avviene!!);

 3.   Creare sezioni specializzate dei Tribunali ordinari che si occupino in via esclusiva di diritto della disabilità oppure, qualora tale scelta venga giudicata non inclusiva, assicurare la presenza nei Tribunali ordinari ( ed a maggior ragione, nei Tribunali dei minori) di giudici specializzati e formati sulle materie delle tecniche di comunicazione alternativa/aumentativa, e del diritto della disabilità (vedi SENDIST inglese)9;

 4.   Creare una specializzazione trasversale per gli avvocati e per gli assistenti sociali nelle stesse materie di cui sopra;

 5.   Riformare e rivedere alla luce dei principi sub (1 e (2 la L.112/2016 c.d. Dopo di noi e D.M. attuativo ( meglio sarebbe abrogarla del tutto) e la L. 219/2017 sulle DAT;

 6.   Iniziare a creare protocolli di supporto alla decisione assistita attraverso creazione di elenchi di persone opportunamente formate ed iniziare a prevedere la consultazione di peer support, coinvolgendo gli autistici più consapevoli.10

Sono certa, forse più di chiunque altro, delle difficoltà insite in un tale percorso ma sono anche convinta che la sfida posta dalla c.d. neurodiversità – che, non dimentichiamolo, è in costante crescita – e dalla CRPD11, debba essere riconsiderata e rivista in un’ottica di “diritto più giusto” e non solo e non tanto più comodo per i giuristi.

Come afferma la Prof. Eva Kittay “Un'etica di cura richiede che ciò che viene offerto possa essere assorbito dalla persona interessata. A meno che le disposizioni siano appropriate, non sono di cura...Quando riconosciamo che la dipendenza è un aspetto di ciò che deve essere il tipo di esseri che siamo, noi, come società, possiamo iniziare a confrontarci con la nostra paura e il nostro odio per la dipendenza e con essa, della disabilità....”





2 Nonostante la Corte di Cassazione- con sentenza n. 18329/2012- l’abbia ritenuto istituto in linea con la previsione degli art. 1 e12 CRPD “Il provvedimento che ha dichiarato aperta la procedura è sempre suscettibile di adeguamento e modifiche, stante il dovere dell'amministratrice di sostegno, richiamato nel decreto del giudice tutelare, di riferire periodicamente in ordine alle attività svolte con riguardo alla gestione del suo patrimonio nonché in ordine ad ogni mutamento delle condizioni di salute e delle condizioni di vita personale e sociale del sig. P. , ciò costituendo un ulteriore segnale della flessibilità e idoneità dello strumento ad adeguarsi alle esigenze del beneficiario. Si dimostra in tal modo che non è ravvisabile alcuna violazione della Convenzione di New York nella parte che concerne l'obbligo degli Stati aderenti di assicurare che le misure relative all'esercizio della capacità giuridica siano proporzionate al grado in cui esse incidono sui diritti e sugli interessi delle persone con disabilità, che siano applicate per il più breve tempo possibile e siano soggette a periodica revisione da parte di una autorità indipendente ed imparziale (artt. 1 e 12).”

3 Art.2, comma3 D.M.23/11/2016 :” Laddove la persona con disabilità grave non sia nella condizione di esprimere pienamente la sua volontà, è sostenuta dai suoi genitori o da chi ne tutela gli interessi, fermo restando quanto previsto all'art. 3, comma 1, secondo periodo.”...art.3,comma1 “vanno garantiti, con le minori limitazioni possibili e con particolare riguardo alle persone con disabilità intellettiva e del neuro sviluppo, gli strumenti previsti dalla vigente legislazione relativi al sostegno nella presa delle decisioni, nonché devono essere adottate strategie volte a facilitare la comprensione delle misure proposte.”

4“

5 “il tema della responsabilità genitoriale, e quindi la dimensione di ‘doverosità’ che vi è intimamente connessa, rivela, in forme anche tragicamente dolorose, i suoi tratti più apertamente contraddittori, impliciti nella tensione riconducibile alla sostanza di ‘potere’ che pure informa di sé i termini della prerogativa genitoriale.”
MARCO DELL’UTRI-TRATTAMENTI SANITARI SU MINORI TRA SCIENZA, ETICA E DIRITTO in
https://www.giustiziainsieme.it/


6 “si dovrebbe arrivare ad affermare, coerentemente quanto assurdamente, che solo un soggetto capace di autodeterminarsi acquista la titolarità (oltre che la facoltà di esercizio) dei diritti inviolabili spettanti alla persona umana, mentre un soggetto privo di autodeterminazione non ne sarebbe titolare e, quindi, non sarebbe “persona”, così come non avrebbe neppure un interesse legittimo di diritto privato che vada tenuto in adeguata considerazione da chi sia chiamato ad assumere scelte che lo riguardino.” Così G.ANZANI in CAPACITÀ LEGALE E NATURALE DI AGIRE: INADEMPIMENTO E PROBLEMI DI RESPONSABILITÀ CIVILE- nota 9 


7  BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, n. 3/2015 – pag.134


8 Cass.n.22602/2017 in relazione alla L.6/2004: “si è giustamente parlato dell’esistenza di una precisa direttiva di “non mortificare” la persona, da realizzare evitando o riducendo, quanto più possibile, la limitazione della capacità di agire dell’interessato così da non intaccare la dignità personale del beneficiario (art. 2 Cost.), conservandogli il più possibile la capacità di agire”. 



9 Special Educational Needs and Disability Tribunal – Tribunale speciale e indipendente che giudica in forma collegiale ( tre giudicanti di cui il presidente è un avvocato e gli altri due esperti in bisogni educativi speciali).


10 http://www.anffas.net/dld/files/RAPPORTO%20ISGI.pdf http://www.anffas.net/dld/files/TOOLKIT%20OPERATORI%20SETTORE%20LEGALE.pdf

11 “v’è motivo di credere che la novità rappresentata dalla UNCRPD sia di più ampia portata rispetto al solo ampliamento dei soggetti titolari di diritti umani, tanto da inaugurare a livello internazionale un rilevante mutamento sia per quanto concerne il trattamento giuridico delle persone con disabilità, sia in relazione al