La società ricorrente è gestore del trasporto pubblico locale, urbano ed extra-urbano della Provincia di Massa Carrara, in forza di un contratto di servizio stipulato, in esito allo svolgimento di procedura di evidenza pubblica. Il suddetto contratto prevede la revisione del corrispettivo contrattuale a partire dal secondo anno solare di vigenza del contratto. La società lamenta il fatto che la Provincia di Massa Carrara ha sì riconosciuto l"adeguamento del corrispettivo a decorrere dal gennaio 2010, ma in misura ritenuta insufficiente dalla ricorrente.

Non essendo stato raggiunto un accordo tra le parti sul punto, la società di TPL ha presentato ricorso al Tribunale di Massa, il quale si è dichiarato incompetente per difetto di giurisdizione, così motivando la propria decisione:

1. la giurisdizione spetta al giudice amministrativo atteso che l"art. 133, comma 1, lett. e) n. 2 del c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata e periodica, nell"ipotesi di cui all"articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163";
2. un"analoga previsione era contenuta prima del codice del processo amministrativo nell"art. 244 del d.lgs. n. 163 del 2006, che stabilisce che appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo "qualunque questione concernente la revisione dei prezzi di un contratto pubblico, anche nel caso in cui si tratti esclusivamente della misura del compenso revisionale rivendicato dall"impresa".

Conseguentemente, la società presentava ricorso dinanzi al Tar Toscana.

La società ricorrente ha presentato le seguenti doglianze:

a) la determinazione dell"importo dell"adeguamento annuale del corrispettivo sulla base della inflazione programmata è illegittima perché non prevista dal contratto di servizio e comunque in contrasto con la disciplina di cui all"art. 115 d.lgs. n. 163 del 2003 e con la normativa comunitaria;

b) il Regolamento CEE n. 1370 del 2007 prevede l"obbligo dell"equilibrio sinallagmatico delle prestazioni, equilibrio che deve mantenersi nel tempo, così che deve essere inserita nei contratti di servizio una clausola di revisione dei prezzi, com"è nella specie avvenuto con l"art. 5, comma 4, del contratto tra le parti;

c) il contratto ha previsto però una serie di clausole limitative le quali sono nulle per contrasto con l"art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006 e con l"art. 117 del d.lgs. n. 267 del 2000;

d) il calcolo dell"inflazione di settore deve essere effettuato avendo riguardo all"indice ISTAT 0702 "spese di esercizio dei mezzi di trasporto";

e) la revisione deve essere effettuata prendendo a base la data di aggiudicazione del servizio e non alla data di stipula del contratto o di decorrenza del servizio.

Sulla scorta dei punti sopra esposti, la società dunque richiedeva l"incremento del corrispettivo contrattuale, con conseguente condanna dell"Amministrazione al pagamento delle differenze.

L"Amministrazione provinciale, per contro, evidenziava, per quanto di attinenza al presente contributo:

a) che si è in presenza di una concessione di servizio cui, ai sensi dell"art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006, non si applica il Codice dei contratti pubblici e neppure l"art. 115, sicché non si può sostenere sulla sua base la nullità di clausole contrattuali;

b) il richiamo a quello stesso articolo contenuto nel contratto di servizio attiene alla sola commisurazione del dovuto;

c) l"art. 115 richiama i dati di cui all"art. 7 del Codice dei contratti pubblici; l"ISTAT tuttavia non ha mai provveduto a rilevazione ed elaborazione dei costi dei principali beni e servizi acquisiti dalla p.a. e la giurisprudenza ha colmato tale lacuna con richiamo all"indice FOI, che è inferiore al tasso di inflazione programmata applicato dalla Provincia stessa;

c) l"art. 19 del d.lgs. n. 422 del 1997, richiamato dalla clausola contrattuale invocata, contiene un esplicito riferimento al tasso di inflazione programmata quale limite massimo all"incremento;

d) il codice ISTA 0702 si riferisce espressamente alla dinamica dei costi di carburante, pneumatici, pezzi di ricambio, accessori ecc. e sarebbe come tale applicabile solo ai costi di esercizio che rappresentano solo il 21,28% dei costi aziendali mentre il costo del personale, che assomma al 53,49%, non ha avuto incrementi.

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I giudici amministrativi (sez. I, sentenza 14 gennaio 2013, n. 36) hanno così statuito:

1. il caso in esame riguarda la materia di diritti soggettivi, poiché la società ricorrente ha azionato la pretesa ad un adeguamento del compenso dovuto per l"esecuzione del servizio di trasporto pubblico locale sulla base di una previsione contrattuale;

2. il contenuto di detta clausola contrattuale, benché complessa, è estranea "a valutazione di pubblici interessi e quindi alla dinamica propria dell"esercizio del pubblico potere" (sul punto si veda Cons. St. n. 5350/12, commentata su questo sito: http://www.personaedanno.it/index.php?option=com_content&view=article&id=40684&catid=195&Itemid=442&mese=10&anno=2012);

3. poiché si è in presenza di diritti soggettivi, l"attribuzione della loro cognizione alla giurisdizione amministrativa potrebbe avvenire solo agganciando una previsione normativa di giurisdizione esclusiva che – ad avviso dei giudici amministrativi – non ricorre nel caso di specie;

sostengono i giudici, in questo senso, che l"art. 133 citato non è applicabile alla presente fattispecie in quanto in essa si richiamano le previsioni di "revisione prezzi" "nell"ipotesi di cui all"art. 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163";

4. in altri termini, si correla la previsione di giurisdizione esclusiva alla applicabilità del Codice dei contratti pubblici e alla previsione di revisione prezzi di cui all"art. 115 del Codice medesimo;

5. richiamando le Sezioni Unite della Cassazione (n. 397/2011), la previsione di revisione prezzi del Codice dei contratti pubblici (cioè l"art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006) non si applica al trasporto pubblico locale, in quanto l"art. 23 del d.lgs. n. 163/2006 stabilisce che il suddetto Codice "non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di un servizio pubblico di autotrasporto mediante autobus".

6. non deve indurre in inganno "il fatto che l"art. 5, comma 4, del contratto di servizio richiami il più volte citato art. 115 del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo evidente che il richiamo presuppone proprio la non applicabilità per forza propria dell"art. 115 cit. alla presente fattispecie e serve ad estendere, in parte, il suo meccanismo procedurale attraverso la sua inclusione nella previsione negoziale."

In ultima analisi, dunque, il Tar Toscana ha escluso la giurisdizione esclusiva di cui all"art. 133, comma 1, lett. e) n. 2 del c.p.a., in quanto, nel caso di specie, si verte "pacificamente in ambito di diritti soggettivi", richiamando così la giurisdizione del giudice ordinario.

Ancora una volta, in presenza di soggetti giuridici che operano nell"ambito dei servizi pubblici locali, si conferma il mix (naturaliter) tra norme di diritto pubblico e clausole contrattuali di diritto societario, le quali, nel caso di specie, si "impongono" sulle prime.