Famiglia, relazioni affettive - Famiglia, relazioni affettive -  Valeria Cianciolo - 15/04/2018

Tribunale di Pavia: inutile l’ascolto del minore in caso di divorzio congiunto.

Il Tribunale di Pavia ha recentemente predisposto un modello di sentenza di divorzio congiunto (in allegato), che reca la seguente motivazione: “Sussistono i presupposti di Legge per la pronuncia di divorzio ex art. 3, comma I, n. 2), lett. b) Legge 1 dicembre 1970, n. 898. La domanda congiunta dei coniugi indica compiutamente le condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici. Il Tribunale, valutata la rispondenza delle condizioni all'interesse della prole e ravvisato che le clausole relative ai figli non sono in contrasto con gli interessi degli stessi, stima sussistenti i presupposti di legge per l’accoglimento delle concordi istanze. L’ascolto della prole deve valutarsi manifestamente superfluo (art. 337-octies c.c.), alla luce degli esiti dell’udienza di comparizione delle parti e tenuto conto dei contenuti dell’accordo.”

Lo schema tracciato dal Tribunale di Pavia merita qualche riflessione, specialmente nella parte in cui, richiamando l’art. 337-octies c.c., ritiene “manifestamente superfluo” l’ascolto della prole.

L'ascolto del minore nelle Convenzioni Internazionali

Come è noto, la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989 sancisce il principio (art. 12) per cui il minore capace di discernimento ha diritto di essere sentito in ogni procedimento giudiziario o amministrativo che lo riguarda[1]. Successivamente la Convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti del fanciullo del 1996 (recepita dal nostro Paese nel 2003) non solo ha confermato quanto sancito dalla Convenzione di New York, ma ha anche attribuito al minore la facoltà di azionare una serie di diritti al fine di assicurargli una difesa processuale adeguata (v. artt. 3, 4, 5). La Carta di Nizza del 2000 (inclusa poi nel Trattato di Lisbona del 7 dicembre 2007), ha ribadito la necessità che le istituzioni pubbliche e private provvedano a sentire il minore sulle vicende che lo riguardano. Su tale scia si colloca l’art. 23, lett. b, Reg. CE 2201/ 2003, che nega il riconoscimento delle decisioni relative alla responsabilità genitoriale rese “senza che il minore abbia avuto la possibilità di essere ascoltato”, ad eccezione dei casi di urgenza[2].

Il Comitato Onu sui diritti dell’infanzia[3] ha affermato che è dovere di ogni Stato assicurare il diritto del minore di essere ascoltato, purché previamente e adeguatamente informato sulle questioni per le quali dovrà esprimersi, affinché il suo punto di vista possa coadiuvare l’autorità giudiziaria nell’adottare la soluzione più conforme alle proprie esigenze. Infine, le Linee guida del Consiglio d’Europa (17 novembre 2010) hanno enunciato che la giurisdizione tuteli i diritti e gli interessi del minore attraverso adeguati strumenti processuali e, in particolare, la sua necessaria audizione[4].

L'ascolto del minore

L’art. 336- bis c.c., introdotto dal D. Lgs. n. 154/2013, disciplina in via generale l’ascolto del minore che abbia compiuto i dodici anni o comunque capace di discernimento, disponendone l’obbligatorietà in tutti i procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano, stabilendo peraltro l’esclusione dell’adempimento ove lo stesso sia ritenuto dal giudice, con provvedimento motivato, contrario all’interesse del minore o manifestamente inutile.

Si dispone inoltre che l’ascolto sia condotto dal giudice, anche avvalendosi di esperti o ausiliari e che i genitori, i difensori delle parti, l’eventuale curatore del minore e il pubblico ministero possano assistere all’ascolto solo ove autorizzati. Dell’adempimento deve comunque essere redatto processo verbale ovvero essere effettuata registrazione audio video.

Rientrano nell’alveo dell’art. 336- bis c.c., tutti i procedimenti rispetto ai quali l'interesse superiore del minore si imponga come criterio di giudizio. Saranno esclusi, pertanto, quelli che riguardino in via esclusiva i diritti patrimoniali del minorenne.

Prima della riforma, l’ascolto del minore, ovvero l’audizione dello stesso[5], era prevista in singole fattispecie, specialmente con riferimento alla materia dell’adozione e dell’affidamento etero familiare (cfr. artt. 4, 7, 14 e 15, L. n. 184/1983), nonché in caso di opposizione al riconoscimento del figlio naturale (art. 250 c.c.).

L’obbligatorietà dell’audizione del minore infra-sedicenne è stata infatti riconosciuta dalla giurisprudenza nel procedimento ex art. 250 c.c. al fine di accertare la rispondenza all’interesse del minore all’opposizione al riconoscimento da parte dell’altro genitore[6].

Altrettanto, in tema di procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, sulla base del dettato dell’art. 15, 2° co., L. n. 184 del 1983 (nel testo novellato dalla L. n. 149 del 2001) la cassazione ha ribadito la nullità della sentenza per violazione dell’obbligo di ascolto del minore che abbia compiuto i 12 anni e anche del minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento[7].

L’art. 6 legge divorzio, inoltre, prevedeva l’audizione del minore, ma quale mera facoltà per il giudice cui ricorrere solo ove fosse ritenuta strettamente necessaria[8]. Tale disposizione è stata poi superata dalla L. n. 54/2006, con quanto disposto all’art. 155-sexies.[9] L’art. 337- octies, c.c., peraltro, precisa che «nei procedimenti in cui si omologa o si prende atto di un accordo dei genitori, relativo all’affidamento dei figli, il giudice non procede all’ascolto se in contrasto con l’interesse del minore o manifestamente superfluo». L’ascolto può essere contrario al suo interesse quando il minore si trova in una situazione di estrema emotività, oppure quando ha in precedenza manifestato la volontà di non essere sentito o è manifestamente superfluo. In quest’ultimo caso - che pare essere circoscrivibile al caso evidenziato dal Tribunale di Pavia - la manifesta superfluità può ravvivarsi quando le circostanze sulle quali deve essere sentito il minore siano pacifiche o comunque già acclarate in altro procedimento, o quando il minore è già stato sentito nel procedimento o in altro connesso, oppure se le domande proposte dai genitori non siano destinate ad avere effetti diretti sulla vita del minore come nel caso della pronuncia di addebito o delle decisioni che attengono esclusivamente a questioni di carattere patrimoniale[10]

Le modalità dell’ascolto sono ulteriormente specificate dall’art. 38 disp. att. c.c., anch’esso introdotto con il D.Lgs. n. 154/2013, ove si prevede che «Quando la salvaguardia del minore è assicurata con idonei mezzi tecnici, quali l’uso di un vetro specchio unitamente ad impianto citofonico, i difensori delle parti, il curatore speciale del minore, se già nominato, ed il pubblico ministero possono seguire l’ascolto del minore in luogo diverso da quello in cui egli si trova, senza chiedere l’autorizzazione del giudice prevista dall’art. 336 bis, secondo comma, del codice civile».

In ogni caso, prima di procedere all’ascolto, il minore deve essere informato della natura del procedimento e degli effetti dell’ascolto (art. 336 bis, 3° co.).

Una pronuncia della Cassazione del 2017[11] ha precisato che il minore ultradodicenne, di cui si presume la capacità di discernimento, deve essere ascoltato in tutti i procedimenti che lo concernono, in tal modo attuandosi il suo diritto costituzionale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni ed opzioni.

Un tale obbligo non sussiste per quello infradodicenne, fermo che il giudice:

 

a) ha il potere discrezionale officioso di disporne l'ascolto, anche al fine di verificarne la capacità di discernimento e quindi di partecipare alle scelte che lo concernono in modo consapevole ed effettivo;

b) a fronte di una specifica istanza di parte, deve disporre l'ascolto o motivarne l'omissione;

c) senza sollecitazione di parte, di contro, non deve giustificare la scelta omissiva;

d) deve procedere all'ascolto, anche d'ufficio, in caso di compimento dei dodici anni in corso di causa, anche nel giudizio di appello, ovvero deve motivarne l'omissione.

 Il mancato ascolto

Il mancato ascolto per manifesta inutilità, è stato criticato dalla dottrina, la quale mette in luce come l'ascolto del minore non sia un mezzo di prova, bensì un momento formale del procedimento, che dovrebbe incontrare, quale unico limite, l'interesse stesso del minore, ove si riveli, nel caso concreto, obiettivamente contrario al suo esperimento.

Per certi versi, in tal senso sembra essersi espressa anche la giurisprudenza, affermando come la motivazione del giudice che accompagni il mancato ascolto del minore debba evidenziare la sussistenza di un interesse superiore, di costui, a non essere coinvolto nella controversia insorta fra i suoi genitori[12].

Si precisa fra l’altro che già nel 2002 la Corte costituzionale[13] era arrivata a riconoscere il diritto all'ascolto del minore, rilevando come l'art. 12 della citata Convenzione - disposto al comma 1 che il fanciullo capace di discernimento ha diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa - soggiunge al comma 2 che «A tal fine, si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale». Tale prescrizione – osservava il Giudice delle Leggi - è ormai entrata nell'ordinamento ed è idonea ad integrare la disciplina dell'art. 336, 2° comma, cod. civ., nel senso di configurare il minore come «parte» del procedimento, con la necessità del contraddittorio nei suoi confronti, se del caso previa nomina di un curatore speciale ai sensi dell'art. 78 cod. proc. civ. D’altro canto, ha aggiunto la Consulta: “Poiché deve ritenersi che la disposizione di cui all'art. 336 comma 2 c.c. è integrata dall'art. 12 della convenzione sui diritti del fanciullo, resa esecutiva con l. n. 176 del 1991, nel senso che il minore costituisce una parte del procedimento camerale in esito al quale il tribunale per i minorenni pronuncia provvedimenti ablativi o modificativi della potestà dei genitori, con la conseguente necessità del contraddittorio nei suoi confronti, se del caso previa nomina di un curatore speciale, la q.l.c. dell'art. 336 comma 2 c.c., in riferimento agli art. 2, 3, comma 2, 24 comma 2, 30 comma 1 e 111 commi 1 e 2 cost., nella parte in cui non prevede a pena di nullità rilevabile d'ufficio che i genitori e il minore che abbia compiuto gli anni dodici siano sentiti in quei procedimenti resta assorbita, mentre spetta al giudice "a quo" stabilire, applicando le norme generali sulle nullità processuali, quali conseguenze esplichi sul provvedimento reclamato l'inosservanza della disposizione censurata, come sopra interpretata.”

Un orientamento simile era riscontrabile, altresì, nella giurisprudenza della Cassazione[14], secondo cui “costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull'assenza di discernimento che ne può giustificare l'omissione, in quanto il minore è portatore d'interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale”.

Anche parte della dottrina sanzionava con la nullità le procedure che si erano svolte senza la necessaria audizione del minore: in particolare affermando che il provvedimento italiano emanato senza ascolto non può circolare a livello internazionale, in ossequio all’art. 23, lett. b, Reg. CE 2201/2003 (già art. 15, comma 2, lett. b, Reg. CE 1347/2000), che nega il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni relative alla responsabilità genitoriale “se, salvo i casi d’urgenza, la decisione è stata resa senza che il minore abbia avuto la possibilità di essere ascoltato, in violazione dei principi fondamentali di procedura dello Stato membro richiesto”[15].

 

Il modello del Tribunale di Pavia

In conclusione, l’adottabilità in concreto del modello di sentenza adottato dal Tribunale di Pavia deve essere stabilita caso per caso.

Verosimilmente, in controversie nelle quali vengono in rilievo soltanto questioni economiche e patrimoniali, all’esito dell’udienza presidenziale, potrebbe risultare eccessivo l’ascolto e, dunque, si potrà de plano emanare la sentenza utilizzando il modello del Tribunale pavese.

Se la res litigiosa disciplinata dall’accordo non riguarda il puro aspetto economico, il modello di sentenza proposto dal Tribunale di Pavia, potrebbe non essere idoneo, risultando tutt’altro che superfluo l’ascolto del minore. Infine, la situazione potrebbe essere tale da richiedere un’integrazione del modello attraverso una motivazione più approfondita, che dia conto, nel dettaglio, delle concrete ragioni che rendono superflua l’audizione. Su quest’ultimo punto, è bene rammentare quanto ha espresso la Cassazione con la citata sentenza del 2017 circa la non obbligatorietà della motivazione dell’omesso ascolto allorquando la questione, oggetto del giudizio, riguardi un minore che non ha ancora compiuto gli anni dodici. Secondo il Palazzaccio, seguendo questa argomentazione, il giudice non solo non è tenuto a sentire la prole non ancora dodicenne, ma non è neppure onerato dal motivare tale scelta discrezionale se le parti non avanzano esplicita richiesta di ascolto, stante il silenzio della legge sul punto che demanda al potere officioso ogni valutazione in merito all’opportunità di sentire l’infradodicenne.

 

 

Riferimenti normativi

Convenzione New York sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989, art. 12

Convenzione Strasburgo sull'esercizio dei diritti del minore del 25 gennaio 1996, artt. 3 e 6

Cod. Civ., art. 336 bis

Cod. Civ., art. 337 octies

 

Riferimenti giurisprudenziali

Corte Costituzionale 30 gennaio 2002, n. 1

Cass. Civ., S.U., 21 ottobre 2009, n. 22238

Cass. Civ. 15 marzo 2013, n. 6645

Cass. Civ. 16 giugno 2011, n. 13241

Cass. Civ. 7 marzo 2017, n. 5676

 

In dottrina

Auletta, Commento all'art. 155 sexies, in Balestra (a cura di), Torino, 2010;

Ballarani, Premessa: l'ascolto nella riforma della filiazione, in M. Bianca (a cura di), Milano, 2014;

Basini, I diritti-doveri dei genitori e dei figli, in Trattato di diritto di famiglia, diretto da G. Bonilini, IV, Torino, 2016;

Bonilini, Manuale di diritto di famiglia, Torino, 6a ed., 2014;

Carbone, Opposizione al riconoscimento di figlio naturale: il minore infrasedicenne non solo dev'essere sentito ma è parte del processo, in FD, 2012;

Danovi, L'audizione del minore nei processi di separazione e divorzio tra obbligatorietà e prudente apprezzamento giudiziale, in RDPr, 2010;

Id., Il d.lgs. n. 154/2013 e l'attuazione della delega sul versante processuale: l'ascolto del minore e il diritto dei nonni alla relazione affettiva, in FD, 2014;

Sesta, L'unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, in FD, 2013;

Tommaseo, Verso il decreto legislativo sulla filiazione: le norme processuali proposte dalla commissione ministeriale, in FD, 2013.

[1] cfr. Graziosi, Note sul diritto del minore ad essere ascoltato nel processo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1992, 1281 ss.

[2] Lopes Pegna, L’interesse superiore del minore nel regolamento n. 2201/2003, in Riv. dir. int. priv. e proc. , 2013, 357 ss.

[3] v. commento generale n. 12, 1° luglio 2009 “The right of the child to be heard”.

[4] Tommaseo, Il processo familiare e minorile italiano nel contesto dei principi europei, in Dir. fam. pers., 2012, 1265 ss.; Querzola, La tutela processuale dei minori in prospettiva europea, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 452 ss.

[5] Sulla distinzione tra audizione e ascolto: Russo, I mezzi di prova e l’audizione del minore, in Sesta e Arceri (a cura di), L’affidamento dei figli nella crisi della famiglia, Torino, 2012, 821.

[6] Cass. civ., 13.4.2012, n. 5884: “Nel giudizio di opposizione al secondo riconoscimento di figlio naturale, ai sensi dell'art. 250, comma 4, c.c., il minore degli anni sedici dev'essere obbligatoriamente sentito, salvo che ne sia incapace per età o per altre ragioni che il giudice di merito deve indicare in motivazione.”

[7] Cass. civ., 27.1.2012, n. 1251: “In tema di procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità, l'art. 15, comma 2, della legge 4 maggio 1983, n. 184, nel testo novellato dalla legge 28 marzo 2001, n. 149, pone nel giudizio di primo grado l'obbligo di audizione del minore che abbia compiuto i dodici anni e anche del minore di età inferiore, in considerazione della sua capacità di discernimento; la relativa nullità è deducibile con l'appello e, se riscontrata, non implica la rimessione al primo giudice, esulando dalle ipotesi previste dall'art. 354 c.p.c..”

[8] Dossetti, Gli effetti della pronuncia di divorzio, in Tratt. Bonilini, Cattaneo, I, Famiglia e matrimonio, Torino, 2007, 716.

[9] Solo nel 2006 l’ascolto del minore, da mero potere discrezionale diventa oggetto di un dovere dell’organo giudicante a norma del nuovo art. 155 sexies c.c. La materia regolata dall’art. 155 - sexies ora peraltro disciplinata dall’art. 337-octies, introdotto dal D. Lgs. n. 154/2013, norma che, non diversamente da quanto previsto in materia di separazione e divorzio, con riferimento a tutti i procedimenti sulla crisi della famiglia, nell’attribuire al giudice il potere di assumere ad istanza di parte o d’ufficio mezzi di prova, pone il dovere per il giudice stesso di disporre l’ascolto del figlio minore che abbia compiuto dodici anni o comunque capace di discernimento. In dottrina, Querzola, L’audizione del minore alla luce dei recenti interventi giurisprudenziali e del legislatore, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2012, 1336; Casaburi, L’ascolto del minore tra criticità processuali ed effettività della tutela, in Corr.mer., 2012, 32 ss. Tra gli Autori per i quali l’ascolto del minore era divenuto con l’art. 155 sexies un incombente imprescindibile per il giudice. De Marzo, L’affidamento condiviso. I. Profili sostanziali, in Foro it., 2006, V, 92; Graziosi, Profili processuali della l. n. 54 del 2006 cd. sull’affidamento condiviso dei figli, in Dir. fam. pers., 2006, 1865; Dogliotti, I procedimenti: la separazione personale, in Il nuovo diritto di famiglia, I, diretto da Ferrando, Bologna, 2007, 1052; Cecchella, in Cecchella-Vecchio, Il nuovo processo di separazione e divorzio, Milano, 2007, 82; De Filippis, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, 2007, 203

[10] Lupoi, Il procedimento della crisi tra genitori non coniugati avanti al Tribunale ordinario, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2013, 1316.

[11] Cass. Civ. 7 marzo 2017, n. 5676

[12] Cass. Civ. 15 marzo 2013, n. 6645: “In tema di affidamento di minore, non può essere accolto il motivo di ricorso che eccepisca la mancata audizione del minore allorché il giudice del merito, con ineccepibile motivazione, fondi tale scelta in base alla valutazione dell'età, delle condizioni e dei disagi già manifestati dal minore, quali emersi dalle risultanze processuali, anche documentali e, quindi, sulla conclusiva, seppure implicita, attribuzione di prevalenza alle esigenze di tutela dell'interesse superiore del bambino, anche a non essere ulteriormente esposto a presumibili pregiudizi derivanti dal rinnovato coinvolgimento emotivo nella controversia tra i genitori.”; Cass. Civ. 16 giugno 2011, n. 13241: “Nel procedimento in tema di sottrazione internazionale del minore, previsto dall'art. 7 della legge 15 gennaio 1994, n. 64 (di esecuzione e di autorizzazione alla ratifica della Convenzione de L'Aja 25 ottobre 1980), il tribunale per i minorenni può provvedere all'audizione del minore - purché capace di discernimento, in relazione alla sua età ed al grado di maturità - e trarre dal relativo ascolto elementi ai fini della valutazione in ordine alla sussistenza del fondato rischio, per il minore medesimo, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile (secondo quanto prevede l'art. 13, primo comma, lettera b, della cit. Convenzione), fermo restando che l'opinione contraria al rientro, espressa dal minore, non è condizione di per sé preclusiva all'emanazione dell'ordine di rimpatrio; tuttavia, tenuto conto della funzione meramente ripristinatoria del procedimento, anche l'audizione del minore, pur prevista dall'art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e divenuta adempimento necessario, ai sensi degli artt. 3 e 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (ratificata con la legge 20 marzo 2003), n. 77, non è prescritta in via assoluta, bensì rimessa alla predetta valutazione del giudice, che può non ricorrervi, ove neghi, anche secondo il notorio, sufficiente maturità al minore stesso e privilegi l'interesse superiore di questi a non essere esposto al presumibile danno derivante dal coinvolgimento emotivo nella controversia che opponga i genitori. (Nella specie la S.C. ha rigettato il ricorso avverso la sentenza di merito che aveva ritenuto la superfluità dell'ascolto del minore, avente solo otto anni, in funzione cognitiva, riferendo gli eventuali disagi essenzialmente alla pervicace condotta del genitore "abductor", il padre, quale volta all'appannamento della figura materna). (Rigetta, Trib. Minorenni Firenze, 13/08/2010)”

[13] Corte Costituzionale 30 gennaio 2002, n. 1.

[14] Cass. Civ., S.U., 21 ottobre 2009, n. 22238.

[15] Tommaseo, Le nuove norme sull’affidamento condiviso: profili processuali, in Famiglia e Diritto, 2007; Martinelli, Spunti di aggiornamento sugli ascolti del minore, in Minorigiustizia, 2006, 148.