L'ordinanza del Tribunale di Roma, allegata come documento consultabile, pone il problema della costituzionalità della riforma del regime sanzionatorio in materia di stupefacenti in relazione, fondamentalmente, a due aspetti:

1) la conformità con la decisione del Consiglio Europeo n. 757/GAI/2004.

La decisione quadro del Consiglio, del 25 ottobre 2004, riguarda la fissazione di norme minime relative agli elementi costitutivi dei reati e alle sanzioni applicabili in materia di traffico illecito di stupefacenti, atto del Consiglio europeo (UE) emanato nella vigenza dell'ormai abrogato Terzo Pilastro, che non esiste più dopo le modifiche introdotte dal Trattato di Lisbona, a far data quindi dal 1 dicembre 2009.

Gli atti come le decisioni quadro sono però tuttora vigenti, in forza del Protocollo n. 36 ai Trattati, artt. 9 e 10. Essi diverranno ipso iure direttive dal 1 dicembre 2014.

2) L'uso improprio dello strumento di conversione del decreto legge, utilizzato per introdurre normative sganciate dal testo originario del decreto.

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Per il primo punto:

Il testo normativo europeo, all'art. 2 (rubricato Reati connessi al traffico illecito di  stupefacenti e di precursori) afferma:

1. Ciascuno Stato membro provvede affinché siano punite le seguenti   condotte intenzionali allorché non autorizzate:

a) la produzione, la fabbricazione, l'estrazione, la preparazione,  l'offerta, la commercializzazione, la distribuzione, la vendita, la consegna  a qualsiasi condizione, la mediazione, la spedizione, la spedizione in  transito, il trasporto, l'importazione o l'esportazione di stupefacenti;

b) la coltura del papavero da oppio, della pianta di coca o della pianta  della cannabis;

c) la detenzione o l'acquisto di stupefacenti allo scopo di porre in  essere una delle attività di cui alla lettera a);

d) la fabbricazione, il trasporto, la distribuzione di precursori, quando  la persona che compie tali atti sia a conoscenza del fatto che essi saranno  utilizzati per la produzione o la fabbricazione illecite di stupefacenti.

2. Sono escluse dal campo di applicazione della presente decisione quadro  le condotte descritte al paragrafo 1, se tenute dai loro autori soltanto ai  fini del loro consumo personale quale definito dalle rispettive legislazioni  nazionali.

Inoltre, la detta decisione, all'art. 4 afferma:

Ciascuno Stato membro provvede affinché i reati di cui all'articolo 2 (Reati connessi al traffico illecito di stupefacenti e di precursori)siano soggetti a pene detentive della durata massima compresa tra almeno 1 e 3 anni.

2-Ciascuno Stato membro provvede affinché i reati di cui all'articolo 2, paragrafo 1, lettere a), b) e c), siano soggetti a pene detentive della durata massima compresa tra almeno 5 e 10 anni in presenza di ciascuna delle seguenti circostanze:

a) il reato implica grandi quantitativi di stupefacenti;

b) il reato o implica la fornitura degli stupefacenti più dannosi per la salute, oppure ha determinato gravi danni alla salute di più persone.

Prendendo spunto da queste norme la Corte di Appello di Roma rileva che "Al di là della quantificazione delle pene che in subiectà materia non può venire in considerazione, ciò che rileva è che la decisione comunitaria in argomento distingua chiaramente e nettamente da un punto di vista sanzionatorio tra droghe leggere -che non vengono definite in quanto tali ma che si comprende, per esclusione rispetto al, successivo comma 2 letto b) siano quelle cui la decisione si riferisce e droghe pesanti che vengono indicate come " stupefacenti più dannosi per la salute".

Ulteriormente ci si può domandare se le condotte di coltivazione ad uso personale siano ancora punibili, in relazione a tale decisione, visto che il comma 2° dell'art. 2 sopra citato, esclude dalle condotte punibili tutte quelle precedenti (compresa la coltivazione). Ciò in relazione a quanto stabilito dalla Corte cost., per la quale " L'art. 117 comma 1 cost. ha confermato l'obbligo del legislatore di rispettare i vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario. Tale limite è tuttavia solo uno degli elementi rilevanti del rapporto tra diritto interno e diritto dell'Unione Europea, rapporto che trova ancora fondamento nell'art. 11 cost. Restano pertanto le conseguenze che derivano dalle limitazioni di sovranità che l'art. 11 cost. consente, sul piano sostanziale e su quello processuale, per l'amministrazione e i giudici; in particolare, l'esercizio dei poteri normativi delegati all'Unione Europea trova un limite esclusivamente nei principi fondamentali dell'assetto costituzionale e nella maggiore tutela dei diritti inalienabili della persona" (Corte cost. 24 giugno 2010, n. 227).

Peraltro, si può affermare che  gli  accordi internazionali prescrivono un contenuto "minimo"   delle norme interne, ma lasciano salva la facoltà del legislatore nazionale   di adottare norme più severe: la decisione del Consiglio d'Europa consente agli Stati membri di non criminalizzare le condotte finalizzate al mero consumo, ma non pone alcun divieto di eventuale criminalizzazione di condotte ulteriori che possano presentare elementi di maggiore lesività, come avvenuto in riferimento alle condotte di coltivazione. Per cui sembra difficile che da questo punto di vista la questione di costituzionalità possa essere accolta.

In definitiva, fermo restando il minimo contenuto prescritto dalla decisione europea, le singole legislazioni possono individuare sia condotte comunque punibili ulteriormente, sia non prevedere necessariamente una distinzione fra droghe "leggere" e droghe "pesanti".

Punto secondo:

La Corte di Appello, ha proposto la questione di legittimità costituzionale dell'art. 73 T.u. stupefacenti anche in relazione agli artt.  77, 2° comma Cost. sotto il duplice profilo della incoerenza della norma rispetto all'originario contenuto del D.L. e del difetto del requisiti dell'urgenza, art. 3 Cost. e 117, c. l° Cost.

Questo è un profilo di possibile accoglimento.

La Corte cost. in materia ha affermato che :

l'innesto nell'iter di conversione di un d.l. dell'ordinaria funzione legislativa può essere effettuato, per ragioni di economia procedimentale, a condizione di non spezzare il legame essenziale tra decretazione d'urgenza e potere di conversione. Se tale legame viene interrotto, la violazione dell'art. 77, comma 2, cost., non deriva dalla mancanza dei presupposti di necessità e urgenza per le norme eterogenee aggiunte (che, proprio per essere estranee e inserite successivamente, non possono collegarsi a tali condizioni preliminari) ma per l'uso improprio, da parte del Parlamento, di un potere che la Costituzione attribuisce, con speciali modalità di procedura, allo scopo tipico di convertire, o non, in legge un decreto legge. (Corte cost. 16 febbraio 2012, n. 22).

Per la Corte, non vi deve essere una palese estraneità della norma introdotta rispetto all'oggetto e alle finalità del decreto da approvare. Non deve venire meno il legame logico-giuridico tra la valutazione fatta dal Governo dell'urgenza del provvedere ed «i provvedimenti provvisori con forza di legge», di cui al comma 2 dell'art. 77 cost., il quale impone il collegamento dell'intero d.l. al caso straordinario di necessità e urgenza, che ha indotto il Governo ad avvalersi dell'eccezionale potere di esercitare la funzione legislativa senza previa delegazione da parte del Parlamento (sent. n.9 del 1959, 171 del 2007, 128 del 2008, 355 del 2010).

Sugli indici alla stregua dei quali verificare "se risulti evidente o meno la carenza del requisito della straordinarietà del caso di necessità e d'urgenza di provvedere", la "evidente estraneità" della norma censurata rispetto alla materia disciplinata da altre disposizioni del d.l. in cui è inserita, v. le sentenze n. 128 del 2008 e n. 171 del 2007. Sul presupposto della necessità e l'urgenza di un decreto-legge, v. la sentenza n. 335 del 2010. - Sul procedimento formativo di una legge, v. la sentenza n. 9 del 1959.

Conclusioni.

In effetti non sembra esservi coerenza tra la norma inserita dalla legge di conversione rispetto all'originario contenuto del D.L. E naturalmente se fosse accolta tale questione di costituzionalità, si porrebbero delicatissimi problemi di esecuzione in riferimento a tutte le condanne intervenute in applicazione della riforma 2006 (in particolare per tutte le condanne per c.d. droghe leggere, applicando le più pesanti pene previste dalla riforma).

Si resta in attesa della decisione della Corte costituzionale.