Consumatori - Consumatori -  Emilio Graziuso - 27/11/2019

Tutela dell'utente bancario e nuovi orientamenti giurisprudenziali

1.Premessa [1]

Parlare delle problematiche giuridiche collegate al conto corrente bancario, con particolare riferimento, ad esempio, all'anatocismo, all'usura, ai tassi relativi alle commissioni di massimo scoperto, vuol dire ripercorre un susseguirsi di posizioni giurisprudenziali, interventi legislativi, pronunzie correttive della Corte Costituzionale, in un percorso che a tutt'oggi non può essere considerato esaurito.

Al contrario l'esperienza maturata nell'aula di tribunale insegna che molti aspetti della materia sono ancora tutti da esplorare.

In questa particolare legge del diritto, a cavallo tra il diritto civile e il diritto commerciale, quale è il diritto bancario e finanziario, infatti, c'è ancora veramente molto da scoprire, ricercare e collaudare.

Nella relazione che mi è stata assegnata, per questioni di tempo, non potrò esaminare nel dettaglio tutti gli aspetti relativi alla conto corrente, mi limiterò, quindi, ad alcuni pensieri in libertà, su alcuni profili concernenti le questioni ancora aperte e quelle per le quali si registra un dibattito dottrinale e giurisprudenziale particolarmente accessibile e stimolante per il giurista.

2.Nullità della fideiussione omnibus

Ed allora partiamo subito con la stretta attualità.

Ritengo che sia particolarmente interessante per gli operatori del diritto, la questione relativa alla nullità delle fideiussioni omnibus spesso collegate al conto corrente bancario.

Come tutti sappiamo che la fiducia è la tipica garanzia personale.

In virtù dell'arte. 1936 cc, infatti, fideiussore è colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantendo l'adempimento di una obbligazione altrui, presente o futura (art. 1938).

Particolare tipo di obbligazione futura è stabilita dalla fideiussione omnibus che si ha allorquando un soggetto si obbliga a garantire, per lo più nei confronti di una banca, l'adempimento di ogni obbligazione già sorta o che sorgerà un carico di altro soggetto senza la previsione di limiti quantitativi e di durata.

La validità o meno delle obbligazioni è un tema da sempre dibattuto in dottrina e giurisprudenza.

Mentre la giurisprudenza, infatti, è orientata a riconoscere la validità di un particolare tipo di fideiussione, la dottrina è divisa.

Secondo un orientamento, per quanto autorevole ma minoritario, la fede omnibus non è valida.

Di contrario avviso, invece, la dottrina maggioritaria, quale ammette la fiducia omnibus a condizione che sia determinabile in base a precisi criteri prestabiliti, così che il garante ha verificato il comportamento del debitore principale.

Ed, infatti, le banche di selezione sulla base di regole precostituite che limitano la possibilità di arbitrio e che sono conoscibili dal fideiussione.

L'art. 1938 cc È stato riservato dall'art. 10 l. 154/1992 in materia di trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari, il quale ha imposto la previsione di un importo massimo garantito.

Residua, tuttavia, il dubbio se la fissazione di un massimale sproporzionato rispetto alle future obbligazioni del garantito elude il divieto della norma essendo di fatto una garanzia illimitata.

Tale legge, inoltre, integrando l'art. 1956 cc Ha statuito che non è valido la prevenzione rinunzia del futuro e avvalersi della libertà prevista nel 1 ° comma dello stesso articolo.

La banca, quindi, non potrà più avvalersi di quella clausola che la partecipa dal partecipare alla prevenzione preventiva prevista dall'art. 1956 cc

Fatta questa breve ma doverosa premessa veniamo ora ad esaminare le fideiussioni bancarie di particolare attualità.

Con provvedimento della Banca d'Italia n. 55 del 2 maggio 2005, infatti, la Banca d'Italia, in qualità di Autorità Garante della Concorrenza tra Istituti di credito, ha riscontrato che l'uniforme da parte degli enti creditizi di tre disposizioni del modello di fiducia è omnibus predisposto dall'ABI nel 2003 concretasse un'intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell'art. 2, 2 ° virgola, lett. a) della legge n. 287 del 1990 (legge Antirust).

Più in particolare, sono state rispettose contrarie agli artt. 2 e 14 della legge Antitrust, se presente in modo uniforme agli artt. 2, 6 ed 8 del modello contrattuale ABI

Arte. 2 modello contrattuale ABI

La clausola dispone la “reviviscenza” della garanzia dopo l'estinzione dello schema principale.

In tal modo si impegna il fideiussore a tenere indenne la banca da vicende successivamente l'avvenuto adempimento successivo, anche quando egli ha confidato nell'estinzione della garanzia a seguito del pagamento del debitore ed ha anche trascurato, quindi, tutelare le proprie proprietà di regresso nei confronti di quest'ultimo.

Da ciò derivano conseguenze particolarmente pregiudizievoli per il garante quando l'obbligo di restituzione della banca è determinato, ad esempio, dalla dichiarazione di inefficacia o dalla revoca dei pagamenti eseguiti dal debitore a seguito del fallimento dello stesso.

Inoltre, la clausola in questione potrebbe comportare la deroga all'arte. 1945 cc In tutti i casi in cui il debitore agisca nei confronti della banca per la restituzione di quanto ritenga di aver pagato in eccedenza rispetto al corrispettivo.

In tal caso il fideiussore sarebbe comunque impegnato a rimborsare alla banca le somme che la stessa fosse tenuta a restituire all'originario debitore, senza poter valere le eccezioni di pertinenza del debitore.

 

 

 

Arte. 6 modello contrattuale ABI

L'art. 6 del modello contrattuale ABI prevede una deroga a quanto disposto dall'art. 1957 cc

Con essa, quindi, si trova la banca dal proporre e perseguire diligentemente le proprie istanze nei confronti del debitore e del fiduciario, entro i termini previsti da detta norma.

Tale clausola, quindi, comporta un significativo vantaggio non tanto al debitore in difficoltà quanto piuttosto alla banca creditrice che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo (coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito) per quanto riguarda la garanzia fideiussoria.

Con riferimento alla deroga all'art. 1957 cod. civ. configurata dall'art. 6 dello schema ABI, osservati che essa ha la funzione di esonerare la banca dal offrire e seguire diligentemente le proprie istanze, nei confronti del debitore e del fiduciario, entro i termini previsti da detta norma. Tale clausola, pertanto, appare suscettibile di arrecare un significativo vantaggio non tanto al debitore in difficoltà - come ritiene l'ABI - quanto piuttosto alla banca creditrice, che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo (coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito) per far valere la garanzia fideiussoria. Ciò potrebbe disincentivare la diligenza della banca nel proporre le proprie istanze e conseguentemente sbilanciata la posizione della banca stessa a svantaggio del garante.

Arte. 8 MODELLO CONTRATTUALEABI

L'art. 8 dello schema esteso la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore, derivanti dall'invalidità del rapporto principale. Tali obblighi sono ulteriori e diversi rispetto a quelli di garanzia dell'adempimento delle obbligazioni assunte dal debitore in forza dei rapporti creditizi cui accede la fiducia. Pertanto, una siffatta previsione non appare connaturata all'essenza del rapporto di garanzia e potrebbe, per converso, indurre la banca, in sede di concessione del credito, una deduzione una minore attenzione alla validità o all'efficacia del rapporto instaurato con il debitore principale ; essa, infatti, potrebbe comunque contare sulla permanenza dell'obbligazione di garanzia in capo al fiduciario omnibus al fine di ottenere il rimborso delle somme a qualsivoglia titolo erogate

 

3.Orientamenti giurisprudenziali di merito e di legittimità

In sede giurisprudenziale si registra 3 sezioni diverse in merito alla conseguenze giuridiche del recepimento nei singoli moduli contrattuali delle banche delle 3 clausole oggetto di censura da parte della Banca d'Italia.

A) NULLITA 'ASSOLUTA della fideiussione.

Secondo un primo orientamento di legittimità e di merito, i contratti di fiducia contennenti clausole ritenute in contrasto con la normativa antitrust sono affetti da nullità totale o assoluta.

Secondo la Suprema Corte non sono esclusi dall'accertamento della nullità, ai sensi della legge antitrust, i contratti che costituiscono applicazione di una intesa anticoncorrenziale vietata dall'art. 2 della detta legge, per il solo fatto di essere stati stipulati anteriormente alla dichiarazione di illiceità da parte della Banca d'Italia.

Secondo la giurisprudenza di merito ciò che viene in rilievo , ai fini della dichiarazione di nullità del contratto di fideiussione, è l'illecita condotta anticoncorrenziale posta in essere dal sistema bancario, concretatasi nella predisposizione di modelli negoziali uniformi.

La nullità della quale sarebbe affetto il contratto di fideiussione deriverebbe dalla violazione di norme imperative, ai sensi dell'art. 1418, 1° comma,  c.c. Ed in particolare della norma ritenuta di ordine pubblico economico contenuta nell'art. 2, 2° comma, lett. a) legge antitrust.

B)NULLITA' PARZIALE della fideiussione

Secondo altro orientamento, nella fattispecie in esame ci troveremmo di fronte ad una ipotesi di nullità parziale oggettiva attinente esclusivamente alle clausole censurate dalla Banca d'Italia per contrasto con la normativa antitrust.

Seguendo tale impostazione ermeneutica, quindi, sono sole le tre clausole in questione ad essere considerate invalide mentre il contratto di fideiussione resta in vita per la parte restante.

Ovviamente, secondo le regole generali dettate dal nostro codice civile in materia di nullità del contratto, possiamo parlare di nullità parziale, solo se le parti non avrebbero posto in essere il negozio senza quella clausola o quel gruppo di clausole colpito da nullità. In tal caso, infatti, la nullità assumerebbe i contorni ed i caratteri della nullità totale del contratto.

C)ORIENTAMENTO INTERMEDIO

Con la recente sentenza n. 9354 del 3 maggio 2019, il Tribunale di Roma ha dato vita ad un terzo orientamento, definito dai primi commentatori  intermedio me che, a mio parere di intermedio tra le due opzioni ermeneutiche precedenti ha poco.

In virtù della pronunzia de qua, infatti, l'inserimento nel contratto delle clausole de quibus possono determinare unicamente la nullità parziale della fideiussione limitatamente alle singole clausole oggetto di censura della Banca d'Italia.

Inoltre, il Tribunale Capitolino subordina tale forma di nullità alla circostanza che il fideiussore abbia dato la prova che dette intese siano confluite nel contratto di fideiussione e che esse abbiano determinato la lesione della sua libertà contrattuale

 

4.Conto corrente, nullità della clausola relativa all’anatocismo ed azione di ripetizione. La problematica della decorrenza del termine di prescrizione

Venendo ora al contratto di conto corrente, una delle problematiche principali in materia è costituita dalla individuazione del termine di decorrenza del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione delle somme indebitamente corrisposte dal correntista all'Istituto di credito, in virtù della nullità ex art. 1283 c.c. della clausola relativa alla capitalizzazione degli interessi attraverso il fenomeno dell'anatocismo.

In questa sede, ovviamente, è opportuno dare per conosciuto da parte di tutti il funzionamento del c.d. Anatocismo bancario ed il serrato dibattito dottrinale e, soprattutto, giurisprudenziale registratosi in materia e mi soffermo, quindi, sul profilo della prescrizione sopra accennato.

È noto a tutti che l'azione volta a far valere la nullità del contratto o di singole clausole di esso è imprescrittibile, ai sensi dell'art. 1422 c.c.

L'azione, invece,  volta alla ripetizione dell'indebito soggiace al termine di prescrizione decennale.

Cosa accade, quindi, quando i due titpi di azioni sono strettamente connesse tra di loro?

In materia di conto corrente bancario, ad esempio, il diritto alla restituzione delle somme indebitamente corrisposte dall'utente è una conseguenza della dichiarazione di nullità della clausola relativa alla capitalizzazione degli interessi.

È, quindi, evidente che il momento nel quale è promossa l'azione di nullità della clausola anatocistica potrebbe non coincidere, stante l'imprescrittibilità della stessa, con i dieci anni previsti per l'esperimento dell'azione di restituzione delle somme indebitamente corrisposte.

Ma soffermiamoci sul dies a quo del termine di prescrizione dell'azione di restituzione.

In passato, si ravvisavano in giurisprudenza due orientamenti contrapposti.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria dell'epoca, stante la natura unitaria del rapporto di conto corrente, al di là della circostanza che esso fosse articolato in una pluralità di atti esecutivi, il termine di prescrizione sarebbe dovuto decorrere dal momento della chiusura del conto corrente.

Contrapposte a tale filone, si registravano pronunzie, sia di merito che di legittimità, secondo le quali, la prescrizione sarebbe dovuta decorrere dal momento della singola annotazione contestata dal correntista.

Secondo l'orientamento ermeneutico in esame, infatti, l'annotazioned ella singola operazione non costituirebbe una mera operazione contabile ma integrerebbe il pagamento di un debito del cliente nei confronti della banca.

Il contrasto giurisprudenziale è stato risolto dall'intervento della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, con pronunzia del 2 dicembre 2010 n. 24418, la quale ha fatto proprio l'orientamento giurisprudenziale prevalente, affermando, quindi, che il dies a quo del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione dell'indebito sia costituito, di regola, dalla data di chiusura del rapporto.

Le Sezioni Unite, però, non si fermano qui ed operano una distinzione, mutuata dalla

giurisprudenza fallimentare, tra rimesse ripristinatorie e rimesse solutorie.

Le prime ricorrono nelle ipotesi nelle quali il passivo su conto corrente non superi il limite dell'eventuale affidamento concesso dalla banca.

In questo caso, i versamenti effettuati dal correntista o i bonifici ricevuti dai terzi hanno carattere ripristinatorio della provvista.

In buona sostanza, tali versamenti non sono assimilabili a pagamenti, aventi, quindi, natura estintiva.

Essi, infatti, producono un effetto meramente ripristinatorio delle risorse che la banca, ai sensi degli artt. 1842 e 1843 c.c., si è obbligata a tenenre a disposizione del cliente e, quindi, a non esigere dallo stesso sino alla scadenza del rapporto, fatto salvo, ovviamente, il diritto di recesso ex art. 1845 c.c.

Assolvono, quindi, ad una funzione di pagamento e, quindi, solutoria, i versamenti effettuati su conto corrente passivo o scoperto che dir si voglia, oppure su quello assistito da fido, i cui limiti siano stati superati.

In questi casi, quindi, il pagamento di somme da parte del correntista andrebbe ad estinguere in tutto o in parte la posizione debitoria comprensiva di interessi anatocistici.

La distinzione tra rimesse ripristinatorie e solutorie incide, quindi, secondo le Sezioni Unite sulla decorrenza del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione da parte del solvens.

Per le prime, vale a dire per le rimesse ripristinatorie, esso decorre dalla chiusura del conto corrente, in quanto tali rimesse non determinano uno spostamento patrimoniale in favore della banca ma una semplice variazione contabile.

Per quanto concerne, invece, le rimesse solutorie il dies a quo della prescrione è individuato dalla registrazione della singola operazione contabile.

Ma come può l'interprete individuare la natura delle singole rimesse?

Secondo la giurisprudenza espressasi successivamente alla pronunzia delle Sezioni Unite, le rimesse in concoto corrente devono considerarsi in via ordinaria ripristinatorie, corrispondendo tale caratteristica allo schema causale tipico del contratto di apertura di credito.

Di conseguenza, le rimesse sono da considerarsi solutorie in via eccezionale e residuale, qualora le stesse vadano a coprire uno sconfinamento che è tale dopo essere stato liberato il conto dall'anatocismo e dalle altre competenze illegittime.

In sede processuale, quindi, spetterà alla parte che vorrà ottenere dal Giudice il riconoscimento di rimessa solutoria, derogando, quindi, alla regola ed alla presunzione che la rimessa è da intendersi ripristinatoria, allegare e provare in modo specifico la natura della singola rimessa.

Tale accertamento non può essere demandato ad una CTU, la quale, in asenza di allegazione di fatti costitutivi, avrebbe contenuto meramente esplorativo.

Volendo spostare ancora di più il discorso da un punto di vista teorico ad un punto di vista pratico, in concreto, quindi, l'Istituto di credito, qualora esperisca l'eccezione di prescrizione della pretesa restitutoria dell'utente, facendo decorrere il termine di prescrizione dall'annotazione della singola operazione, dovrà fornire prova, attraverso l'allegazione di fatti costitutivi, della natura solutoria della rimessa.

Qualora l'eccezione di prescrizione non sia supportata da allegazione e sia, quindi, formulata in modo generico, essa, come ha avuto modo di statuire la giurisprudenza occupatasi della materia, è da ritenersi inammissibile.

 

5.Ordine di esibizione documentazione

Uno delle principali problematiche che si incontrano nei procedimenti aventi ad oggetto il conto corrente bancario è costituito dal reperimento di tutta la documentazione necessaria a dimostrare l'effettivo dare – avere tra le parti.

L'Istituto di credito è tenuto, come sappiamo, a conservare per dieci anni la documentazione relativa al conto corrente.

È, quindi, necessario che il correntista che decida di promuovere un'azione nei confronti della Banca riesca a recuperare preliminarmente la documentazione.

Quando ho cominciato ad occuparmi di diritto bancario uno degli strumenti utilizzati quando il correntista non era in possesso di tutti gli estratti conto era quello di richiedere gli stessi, unitamente all'altra documentazione, in corso di causa, ex art. 210 c.p.c.

L'esibizione, normalmente, veniva concessa dal Giudice.

Negli ultimi anni, però, è prevalso un orientamento giurisprudenziale secondo il quale l'esibizione ex art. 210 c.p.c. non può essere concessa se non vi è stata la previa richiesta, da parte del correntista, di produzione della documentazione ex art. 119 TUB, il quale al 4° comma dispone che: il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni.

In buona sostanza la richiesta ex art. 210 c.p.c., secondo l'orientamento divenuto negl giro di pochi anni, unanime e costante, è respinta qualora sia il cliente ad agire in giudizio, salvo che il correntista dimostri di essersi attivato, in via stragiudiziale per acquisire gli estratti conto e, ciò nonostante, non sia riuscito ad entrare in possesso della documentazione. Secondo la giurisprudenza in esame, infatti, la richiesta ha ad oggetto documenti dei quali la parte può entrare in possesso utilizzando lo strumento fornito dall'art. 119 TUB, ossia documenti che la parte, nel diligente assolvimento dell'onere probatorio s di essa gravante, avrebbe dovuto previamente acquisire, atteso che lo strumento di cui all'art. 210 c.p.c. non può essere utilizzato per supplire al predetto onere.

È bene però evidenziare che l'istanza ex art. 119 TUB non può avere ad oggetto i contratti, in quanto l'articolo in esame consente al cliente solo di acquisire dalla banca i documenti relativi a singole operazioni contabili eseguiti negli ultimi dieci anni.

In una recente sentenza il Tribunale di Modena  ha rigettato l'istanza di ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. di un contratto di conto corrente stipulato nel 1991  e delle convenzioni successive.

Il rigetto della domanda è stato giustificato dal fatto che all'epoca della stipula del contratto di conto corrente non era prevista la forma scritta ad substantiam e, quindi, la richiesta dell'attore riguardava un documento di cui era incerta anche l'esistenza stessa.

 

  1. Estratto conto e saldo conto

La prassi insegna che molto spesso la banca agisce nei confronti del correntista attraverso decreto ingiuntivo spesso ottenuto sulla base di un estratto conto privo di ogni preciso riferimento alle partite di dare ed avere che hanno condotto alla individuazione del saldo.

In questo caso, nel contestare la pretesa creditoria avanzata dalla Banca, il correntista non potrà ritenersi gravato da un onere di specifica contestazione al fine di superare l'efficacia probatoria del documento sulla base del quale l'Istituto di credito ha ottenuto il decreto ingiuntivo, in quanto proprio l'assoluta laconicità del documento lo abiliterà ad una sua generica contestazione.

Ciò significa che il diritto di difesa del correntista in una causa del predetto modus operandi non potrà risalire alle operazioni contabili che hanno portato alla determinazione del diritto di credito contestato, né tantomeno viene eseguito un controllo in ordine alla correttezza del calcolo degli interessi e l'addebito di ulteriori oneri in conto corrente.

Non è, quindi, sufficiente provare il credito dell'Istituto di credito il saldare contenente la certificazione del credito ai sensi dell'art. 50 TUB.

[1]     Relazione al Convegno “Tutela dell'utente bancario e nuovi registrati giurisprudenziali” del 15 luglio 2019 svoltosi a Manduria (TA) organizzata da Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Taranto, Fondazione Scuola Forense ed Associazione Forense Messapica