-  Redazione P&D  -  03/04/2017

Tutela della persona offesa, obbligo giuridico o morale? - Cass. pen. 11897/17 - Chiara Menicatti

Archiviazione e tutela della persona offesa da reato,  il confine tra obbligo morale e obbligo giuridico 

La fase della chiusura delle indagini preliminari demarca la linea di pensiero investigativo del Pubblico Ministero che previa raccolta e giudizio prognostico in merito alle indagini espletate, rimette le sue valutazioni al cospetto del Giudice delle Indagini preliminari, il quale decide in merito alla richiesta di archiviazione ovvero alla richiesta di rinvio a giudizio.

L"archiviazione di un procedimento incide sulla posizione della persona offesa, la quale rischia di rimanere priva di tutela.

Per tali ragioni il legislatore offre una sorta di tutela preventiva, consentendole di essere informata tempestivamente della richiesta di archiviazione del P.M., per poter presentare opposizione.

Sembra trattarsi di una forma di tutela adeguata e ben ponderata che rimette le parti coinvolte ciascuno con la propria funzione, dinanzi alla trasformazione del fatto, originariamente  acquisito in una prima veste giuridica, cristallizzata nella fase appropriata.

A fronte di ciò, come espressamente previsto dall"art. 408, comma n. 2, c.p.p., il Pubblico Ministero ha l"obbligo di notificare la richiesta alla persona offesa qualora la stessa nella notizia di reato o successivamente alla presentazione della medesima abbia dichiarato di voler essere informata circa l"eventuale archiviazione.

La vicenda esaminata attiene alla effettiva tutela della persona offesa in sede di chiusura delle indagini preliminari.

La persona offesa da reato (atti di discriminazione, ex art. 3 legge n. 654/1965) ha dichiarato di voler essere informata circa l"eventuale archiviazione del procedimento penale solo ed unicamente nella richiesta di avocazione delle indagini indirizzata al Procuratore Generale della Repubblica e non in atti precedenti.

Ci si chiede quindi se vi è obbligo del Procuratore generale della Repubblica, con funzioni avocative, di trasmettere al P.M. procedente, la richiesta della persona offesa di essere informata ex art. 408, comma 2 c.p.p. in caso di archiviazione e quindi di rimettere la stessa nella possibilità di fare opposizione.

La Corte di cassazione si è pronunciata negativamente, in quanto ha ritenuto che l"atto che sollecitava il Procuratore ad avocare il procedimento con contestuale richiesta di informazione in caso di archiviazione, non era un atto direttamente destinato al P.M. con conseguenza della relativa  insussistenza dell"obbligo di cui si discute; è stata poi fornita una indicazione circa il modus operandi in questi casi: in difetto della previsione di alcuna formalità prevista dal codice di rito, la richiesta di informazione doveva essere esperita in forma scritta con una modalità tale che il P.M., potesse venirne a conoscenza, prima della decisione del GIP.

In realtà, sembra che tale netta posizione vanifichi la tutela della persona offesa e la possibilità di utilizzare lo strumento fornito dal legislatore: l"opposizione.

La richiesta di archiviazione, giustificata dall"insufficienza degli elementi idonei a sostenere l"accusa in giudizio, equivale ad affermare che, sulla base di essi, l"accusa è insostenibile e che quindi, la notizia di reato è sul piano procedurale è infondata.

La persona offesa può intervenire per proporre all"accusa nuovi elementi ai fini della prosecuzione delle indagini, utilizzando tutti gli strumenti a disposizione per opporsi ad essa. Deve però ricordarsi di chiedere di essere informata per poter esercitare il diritto di opposizione alla richiesta di archiviazione.

 

Corte di Cassazione, sez. I Penale, sentenza 28 febbraio – 10 marzo 2017, n. 11897 - Presidente Cortese – Relatore Aprile

Ritenuto in fatto

1. Con il provvedimento impugnato, il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Mantova, accogliendo la richiesta del Pubblico ministero del 28 novembre 2015, ha ordinato l"archiviazione per insufficienza degli elementi per sostenere l"accusa in giudizio del procedimento iscritto per art. 3, legge n. 654/1975 (compimento di atti di discriminazione), nel quale il ricorrente è indicato come persona offesa.

2. Ricorre E.A.Y. , a mezzo del difensore avv. ……, che chiede l"annullamento del provvedimento impugnato per l"inosservanza o erronea applicazione della legge penale o di altre norme giuridiche di cui si deve tener conto nell"applicazione della legge penale, a norma dell"art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., in relazione all"omesso avviso della richiesta di archiviazione, a norma dell"art. 408, comma 2, cod. proc. pen., rappresentando di avere fatto espressa istanza in tal senso nella richiesta di avocazione del procedimento presentata in data 25 novembre 2015 alla Procura generale della Repubblica presso la Corte di appello di Brescia.

Considerato in diritto

1. Osserva il Collegio che il ricorso appare inammissibile.

Il ricorrente, che aveva sporto denuncia contro ignoti, poi rubricata a carico di persone note, per comportamenti offensivi e discriminatori, non aveva provveduto ad avanzare la richiesta di essere informato in caso di richiesta di archiviazione, a norma dell"art. 408, comma 2, cod. proc. pen., nell"indicato atto di denuncia e neppure nei successivi atti depositati presso l"ufficio del Pubblico ministero procedente, tanto che neanche in occasione del deposito del nuovo atto di nomina del nuovo difensore di fiducia, individuato nell"attuale patrocinatore, risulta contenuta una tale richiesta.

L"indicata richiesta è contenuta, per contro, nell"istanza di avocazione del procedimento presentata al Procuratore generale, a norma dell"art. 413, comma 1, cod. proc. pen..

2. Va, preliminarmente, evidenziato che non ricorre la speciale ipotesi di cui all"art. 408, comma 3-bis, cod. proc. pen., poiché, come stabilito dal massimo consesso di legittimità, "la disposizione dell"art. 408, comma 3-bis, cod. proc. pen., che stabilisce l"obbligo di dare avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa dei delitti commessi con "violenza alla persona", è riferibile anche ai reati di atti persecutori e di maltrattamenti contro familiari e conviventi, previsti rispettivamente dagli artt. 612-bis e 572 cod. pen., in quanto l"espressione "violenza alla persona" deve essere intesa alla luce del concetto di "violenza di genere", risultante dalle pertinenti disposizioni di diritto internazionale recepite e di diritto comunitario" (Sez. U, Sentenza n. 10959 del 29/01/2016, P.O. in proc. C., Rv. 265893).

Come si desume dalla motivazione della citata sentenza, deve escludersi che l"art. 408, comma 3-bis, cod. proc. pen., possa trovare applicazione con riguardo a reati che, pur essendo stati commessi con violenza (fisica o morale), non rientrino nell"ambito dei reati definibili come atti di "violenza di genere".

Tale conclusione si impone perché, nel percorso interpretativo tracciato dalle SU, l"obbligo di avviso è strettamente collegato alla violenza di genere ed è, dunque, stabilito solo per quei reati intimamente connessi con l"appartenenza della vittima a uno specifico genere o, comunque, con l"esistenza di una situazione di particolare vulnerabilità.

Questa chiara considerazione induce a escludere che l"obbligo di avviso così disciplinato possa essere esteso a fattispecie estranee a questo quadro, quale quella oggetto del presente procedimento.

3. Così ricostruito il contesto fattuale e giuridico della questione, deve essere evidenziato che la richiesta di essere informato in caso di archiviazione, a norma dell"art. 408, comma 2, cod. proc. pen., è stata formulata in un atto che non è stato portato a conoscenza del Pubblico ministero procedente, essendo stato depositato al diverso ufficio requirente gerarchicamente superiore nel corpo della richiesta di avocazione del procedimento.

Ad avviso del Collegio, tale richiesta non è idonea a determinare l"obbligo di dare avviso della richiesta di archiviazione avanzata dal Pubblico ministero.

È ben vero, infatti, che la richiesta di essere informato può essere contenuta in qualsivoglia atto del procedimento, ma l"obbligo del Pubblico ministero di notificare l"avviso sussiste soltanto se la prima è anteriore alla seconda.

In proposito, si è autorevolmente affermato che "la dichiarazione della persona offesa di voler essere informata circa l"eventuale archiviazione, come previsto dall"art. 408, comma 2, cod. proc. pen., può essere anche successiva alla comunicazione della notizia di reato ma, per comportare l"obbligo, da parte del pubblico ministero, di far notificare l"avviso della richiesta di archiviazione, deve necessariamente precedere la formulazione di tale richiesta, fermo restando che, qualora la persona offesa ne sia comunque venuta a conoscenza, essa ha pur sempre il diritto, finché non sia intervenuta la pronuncia del giudice, di proporre opposizione ai sensi dell"art. 410 cod. proc. pen." (Sez. U, Sentenza n. 29477 del 30/06/2004, Apruzzese, Rv. 228005).

Appare evidente, quindi, che l"obbligo del Pubblico ministero di avvisare la parte offesa presuppone che l"organo procedente sia stato quantomeno destinatario della richiesta della parte.

Fatte queste premesse, è necessario domandarsi se il deposito della richiesta di essere avvisato possa essere effettuato in un ufficio diverso da quello che procede.

3.1. Per rispondere all"interrogativo può essere utile analizzare la diversa ipotesi concernente il deposito presso un diverso ufficio giudiziario dell"opposizione alla richiesta di archiviazione.

La giurisprudenza di legittimità è costante nel ritenere che "è inammissibile l"opposizione alla richiesta di archiviazione presentata presso un ufficio giudiziario incompetente, pervenuta successivamente alla scadenza del termine di dieci giorni - previsto dall"art. 408 cod. proc. pen., dopo l"emissione del decreto di archiviazione, in quanto, nonostante la natura ordinatoria di detto termine e l"utilizzabilità per la presentazione dell"opposizione di qualsiasi modalità - e quindi anche del servizio postale - che comunque assicuri la provenienza dell"atto dal soggetto legittimato, quest"ultimo è in ogni caso tenuto al rispetto del termine suddetto, assumendosi, nel caso di inosservanza, il rischio della non tempestività della opposizione proposta" (Sez. 5, Sentenza n. 32170 del 12/04/2016, P.O. in proc. c/ Ignoti, Rv. 267495).

Nel caso in esame si è ritenuta l"inapplicabilità al deposito dell"opposizione alla richiesta di archiviazione, non trattandosi di atto d"impugnazione, dell"art. 582, comma 2, cod. proc. pen., che consente alle parti private e ai loro difensori di depositare l"atto di impugnazione presso la cancelleria del Giudice di pace o del Tribunale del luogo in cui si trovano, ovvero presso un agente consolare all"estero.

L"esame della giurisprudenza concernente l"opposizione presentata al giudice diverso da quello che procede, consente, innanzitutto, di evidenziare l"inapplicabilità dell"art. 582 cod. proc. pen. al procedimento di archiviazione.

Alla luce di quanto sopra, può concludersi che la disposizione di cui all"art. 568, comma 2, cod. proc. pen. non è applicabile alla richiesta di essere informato in caso di archiviazione.

3.2. La questione deve, infine, essere esaminata sotto altro profilo concernente l"eventuale esistenza dell"obbligo, in ragione dei generali poteri di sorveglianza e dello specifico potere di avocazione, del Procuratore generale del distretto di trasmettere al Pubblico ministero procedente la richiesta di essere informato in caso di archiviazione inserita nella richiesta di avocazione allo stesso indirizzata e ivi depositata.

Ebbene, innanzitutto, va evidenziato che, in via generale, non sussiste alcun obbligo di trasmettere atti del procedimento all"ufficio ritenuto competente in quanto, salvo i casi espressamente regolati dalla legge (si veda ad esempio l"art. 123 cod. proc. pen. per le persone detenuto o internate, l"art. 582 cod. proc. pen. per le impugnazioni), le parti devono indirizzare e depositare le memorie e gli atri scritti difensivi nella cancelleria o segreteria dell"autorità che procede (artt. 121, 367, cod. proc. pen.).

In ogni caso, è bene evidenziarlo, in tutti i casi in cui è ammesso il deposito presso un ufficio giudiziario diverso, l"atto deve essere univocamente indirizzato all"ufficio ritenuto competente.

Allo stesso modo, quando è consentita la spedizione dell"atto a mezzo del servizio postale, l"atto in questione deve essere indirizzato univocamente all"ufficio ritenuto destinatario (nel caso dell"opposizione alla richiesta di archiviazione, si veda Sez. 6, Sentenza n. 49609 del 18/11/2015, P.O. in proc. F., Rv. 265699).

Nel caso di specie l"atto che sollecitava il Procuratore generale ad avocare il procedimento, atto che conteneva la richiesta di essere informato in caso di archiviazione, non era affatto destinato al Pubblico ministero procedente, con la conseguenza che tale accessoria richiesta non era affatto destinata a quest"ultimo, né il Procuratore generale aveva l"obbligo di inviare la richiesta di avocazione all"ufficio procedente.

Deve, quindi, affermarsi il seguente principio di diritto "La richiesta di essere informato in caso di archiviazione può essere proposta, in difetto della previsione di alcuna formalità da parte dell"art. 408, comma 2, cod. proc. pen., in forma scritta utilizzando una modalità che, assicurando la provenienza dell"atto dal soggetto legittimato, sia idonea allo scopo di garantire che pervenga al P.M. destinatario prima della decisione del GIP sulla richiesta di archiviazione".

All"inammissibilità del ricorso consegue, ai sensi dell"art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento; non si dispone la condanna al pagamento di una somma in favore della Cassa delle ammende poiché la novità questione esclude profili di colpa del ricorrente.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

 




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