- Coppia omossessuale

- adozione in casi particolari

- Art. 44, co. 1, lett. d), l. 184/83

Il diritto italiano è più malleabile di quanto si possa ritenere.

In alcuni casi, esso si adatta alla realtà dei fatti che nel frattempo è profondamente mutata rispetto ai tempi dell"adozione della legge che consente l"applicazione del diritto.

Negli anni "80, ad esempio, il concetto di famiglia era uno solo: quello di due persone unite in matrimonio, senza neppure la necessità di specificare la diversità di sesso tra gli sposi.

Negli anni 2000, invece, la famiglia omosessuale si affaccia alla realtà, prima come famiglia di fatto, poi reclamando lo status di famiglia legittima.

Al momento, quest"ultima possibilità è riconosciuta in molti paesi dell"Europa ma non nel diritto italiano.

In Italia, due persone dello stesso sesso possono instaurare una convivenza stabile e duratura, ma non possono formalizzare tale unione con un matrimonio. Similmente, il matrimonio celebrato all"estero non è trascrivibile in Italia.

Il vuoto legislativo riguarda anche i minori di tali coppie, se ve sono.

Conseguentemente, una famiglia formata da due donne e da una minore costituisce un corpus extraneus per il diritto italiano, ricadente tutt"al più - e in via residuale - nel concetto onnicomprensivo di famiglia di fatto, all"interno della quale solo la donna che ha partorito il bambino esercita i diritti/doveri del genitore.

Nel caso anche l"altra donna voglia far corrispondere la situazione di fatto a quella di diritto, rivendicando per sé il ruolo di genitore al pari dell"altra, deve prioritariamente riconoscere di vivere una situazione particolare.

E" qui che il diritto si fa malleabile.

Come detto, vige la regola che due persone omosessuali che hanno dato vita a una comunione di vita materiale e spirituale non possono sposarsi e, quindi, nemmeno adottare.

Esclusa l"adozione piena o legittimante, residuano i casi particolari.

A tal proposito, i concetti di superiore interesse del minore di cui all"art. 8 della Convenzione di New York o, con parole simili, di preminente interesse di cui all"art. 57 della l. 184/83 e le ipotesi contemplate dall"art. 44 della stessa l. 184/83 sono il Cavallo di Troia che fanno entrare nelle mura del diritto italiano forme di tutela per quelle situazioni che vedono coinvolte coppie omosessuali e minori.

In particolare, la lettera d) dell"art. 44 consente l"adozione nel caso particolare in cui non si possa ricorrere all"affidamento preadottivo.

Vale, in questo caso, l"interpretazione secondo cui tale impossibilità è valutata da una duplice prospettiva. Dal punto di vista fattuale poiché il minore non è stato abbandonato e, dal punto di vista giuridico, vi è un genitore accudente che impedisce di dar luogo all"affidamento preadottivo (C. Cost. 383/99; C. Cass. 22292/12; C. App. Firenze, 1274/2012; Trib. Min. Milano 626/2007).

Secondariamente, il concetto di superiore/preminente interesse del minore di cui agli artt. 8 della Convenzione di New York e 57 della l. 184/83 richiede la prova del benessere psico-fisico del minore e della qualità dei rapporti affettivi instaurati con la donna aspirante madre adottiva.

Di questo si è occupato la Corte d"appello di Roma, Sezione minori, che ha accertato che la bambina vive con naturalezza la propria storia e realtà familiare, la quale ha realizzato un legame sentimentale con la donna che si prende cura di lei qualificante il tipico rapporto genitore-figlio (sent. dd. 23.12.15).